Recurso de Apelación

El recurso de apelación es el acto jurídico procesal de la parte agraviada o que ha sufrido un gravamen irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho. (Maturana, C.).

Tabla de contenido

Acerca del recurso de apelación

Con arreglo a lo previsto en el art. 188 COT: "La competencia de que se halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación".

La disposición pone en evidencia la estrecha relación existente entre el recurso de apelación y el concepto de instancia, sin que ambas nociones lleguen a identificarse, pese a su cercana vinculación.

Instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. (Couture). La instancia, considerada como cada grado jurisdiccional en que un asunto es conocido por el tribunal, presenta como nota distintiva el habilitar al órgano jurisdiccional para extender su conocimiento y decisión tanto a cuestiones de hecho como jurídicas. De ahí que resulte tradicional afirmar que la casación no constituye una instancia, porque no se dirige de un modo inmediato y directo a obtener un nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso, sino que atendida su finalidad específica sólo permite controlar los errores de derecho en que se haya incurrido en la sentencia. Por el contrario, el recurso de apelación es aquél que permite la apertura de una nueva fase de conocimiento que abarca tanto las cuestiones jurídicas como fácticas envueltas en la controversia.

La conexión entre instancia y apelación consiste en que el recurso de apelación permite acceder a la segunda instancia, tal como la demanda permite abrir la primera instancia. En efecto, el recurso de apelación es por excelencia el medio de impugnación que permite materializar el derecho a acceder a una segunda instancia, es decir, una nueva fase del proceso de declaración que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado superior y que se abre precisamente mediante dicho recurso.

En sentido jurídico estricto, cuando se habla de doble grado o de doble instancia se hace referencia a un sistema de organizar el proceso en virtud del cual se establecen dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero. El doble grado o instancia permite dos pronunciamientos sobre el objeto del proceso y sobre el objeto del debate. (Montero).

Entendidas así las nociones de apelación y de segunda instancia, hay que señalar que no siempre el recurso de apelación tiene la virtud de abrir una segunda instancia, pues el legislador permite apelar no sólo de la sentencia definitiva sino también de otra clase de resoluciones que no resuelven el fondo del asunto sino sólo cuestiones de índole procesal, en cuyo caso no resulta exacto afirmar que el recurso ha abierto una nueva fase del proceso con la amplitud de conocimiento que envuelve el concepto de instancia. En este segundo caso, la apelación no abre una segunda instancia sino que simplemente permite la revisión de la resolución apelada. (Ortells).

Respecto de la apelación que hace factible la apertura de una segunda instancia, es decir, aquella que se dirige en contra de la sentencia definitiva, la formulación legal de la misma puede asumir dos orientaciones:

a) Una apelación plena, que permite a las partes formular nuevas alegaciones, proponer nuevas pruebas o incluso esgrimir nuevas pretensiones en sede de apelación, lo que hace que tenga lugar una nueva primera instancia o novum iudicium.
b) Una apelación limitada, la cual no permite a las partes formular nuevas alegaciones o proponer nuevas pruebas, sino la revisión de la legalidad de la resolución que puso término a la instancia. (Garberí).

Concepto, fundamento y caracteres de la apelación

Concepto. El recurso de apelación es un medio de impugnación de carácter ordinario cuya finalidad es obtener del tribunal superior de aquél que pronunció la resolución su enmienda o revocación. Por su parte, en términos similares, el art. 186 CPC señala que el recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

Fundamento de la apelación. Como se ha explicado en la primera parte, a propósito del derecho al recurso, existe coincidencia en entender su consagración en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 N° 3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, más allá de este imperativo constitucional, es evidente que en la decisión de regular los recursos confluyen otras razones. Como es sabido, la función genérica del proceso es obtener la solución definitiva e irrevocable, a través de la aplicación del derecho objetivo de los conflictos de relevancia jurídica, para lo cual está configurado como una actividad reglada tanto en la forma en que debe desarrollarse, como en los requisitos formales y de fondo que debe reunir la decisión. Dentro de esta actividad, la posibilidad de cometer errores en la aplicación de las normas materiales y procesales siempre ha sido invocada como la principal justificación de la existencia de los recursos que, por la misma razón, están configurados como mecanismos destinados a subsanar dichos errores. Esto es especialmente aplicable a los recursos devolutivos, es decir, aquellos cuyo conocimiento y decisión corresponden al tribunal superior jerárquico de aquel que pronunció la resolución impugnada. Como señala Carnelutti, el peligro de error judicial es como una gran nube que oscurece el cielo del derecho procesal y la previsión de los recursos abre la posibilidad de repararlo.

La probabilidad de obtener, por esta vía, una sentencia más justa es inherente al hecho mismo de que la nueva sentencia se pronunciará en vía de control y de nuevo examen crítico de lo que se hizo en el anterior juicio, aumentada, además, por el hecho de que esta nueva etapa se lleva a cabo por un órgano diverso y superior compuesto por jueces seleccionados que se suponen más expertos.

En todo caso, la idea de situar el fundamento de los recursos en el posible yerro o desacierto de la decisión, debe ser matizada desde el momento mismo en que se acepta concebirlo como un derecho cuyo ejercicio no aparece condicionado a la demostración de haberse cometido un error.

Por otra parte, la insatisfacción subjetiva de la parte perjudicada por la resolución es también un factor determinante para la instauración de los recursos desde el momento en que se reconoce que, por un lado, su previsión legal y procedencia no está limitada a los supuestos de aplicación errónea del derecho y, por otro, que si sólo se atendiera a la posibilidad de error habría que aceptar su procedencia de oficio.

Entre nosotros, Tavolari sostiene que el fundamento de la impugnación debe encontrarse en la inquietud de perenne insatisfacción con que la naturaleza ha dotado al ser humano o, como señala Guasp, el fundamento primario de los recursos debe buscarse en motivos de índole subjetivo y consisten en la satisfacción del impulso o del estímulo psicológico que siente todo perjudicado por una resolución judicial.

En suma, los fundamentos del recurso de apelación tienen una índole subjetiva y objetiva. El primero, es de naturaleza psicológica y no es otra cosa que la expresión jurídica del instinto de conservación en lo que a la defensa de los derechos de la persona y de sus bienes atañe (Núñez). El fundamento objetivo, en cambio, es de índole social y mira más bien al interés de la comunidad que al del individuo y radica en la necesidad social de remediar la desviación jurídica en que puede incurrir la autoridad. Como dice Carnelutti, en último término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

Ahora bien, la distinción efectuada entre el fundamento objetivo y subjetivo de los recursos es relativa. Por una parte, no debe ponderarse en exceso la gravitación del argumento del error en la aplicación del derecho como fundamento de los recursos. En la mayor parte de los casos resulta prácticamente imposible traducir el error en términos objetivos, con lo que aparece más adecuado atender al gravamen, como base objetiva del recurso y que, además, desempeña el papel de presupuesto del mismo. (Ramos). Por otro lado, hay que considerar como dato de la realidad que una resolución es recurrible, básicamente por resultar gravosa para los intereses de la parte, con independencia de si ella es errónea o ajustada a derecho. Estas consideraciones no pasan de ser apreciaciones de carácter subjetivo que formulen las partes.

Características. Los rasgos distintivos de la apelación, son los siguientes:

1ª. Se trata de un recurso ordinario desde que su admisión no depende de que se aleguen motivos de impugnación determinados. Como lo tiene resuelto la Corte Suprema "es necesario precisar que el recurso de apelación no tiene causales y su único objeto es obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior". (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009).

2ª. Su finalidad específica es la enmienda de la resolución apelada (art. 186 CPC), expresión equivalente a corregir o modificar, pero debe considerarse que el tribunal superior no se limita a revisar la resolución del inferior, sino que dicta una nueva sentencia en el proceso que puede incluso reemplazar enteramente la decisión del a quo, siempre que no se vuelva en contra del apelante. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009).

En efecto, la expresión enmienda que emplea el precepto no resulta suficientemente indicativa de la amplitud del objeto del recurso. En la Comisión mixta se dejó constancia que el comisionado Montt estimó inútil la definición que contiene este artículo e incluso cree que la palabra enmienda no comprende tal vez toda la amplitud de atribuciones que tiene el tribunal superior para revocar en todas sus partes la resolución del inferior. Los demás miembros de la Comisión entendieron, sin embargo, que en la palabra enmienda están comprendidas no sólo la modificación parcial sino la revocación completa de la sentencia y en esta inteligencia se aprobó la disposición. (Lazo).

En todo caso, por medio del recurso de apelación no puede pretenderse la invalidación del fallo apelado como sucede con el recurso de casación. Terminado el recurso de apelación, quedará subsistente el fallo de primera instancia pero confirmado, modificado, complementado o incluso revocado, pero jurídicamente la decisión impugnada no desaparece para que se dicte una nueva sentencia.

3ª. Cuando la apelación se entabla en contra de la sentencia definitiva, da origen a una instancia, es decir, a una nueva fase del proceso que permite el enjuiciamiento de las pretensiones y defensas de las partes con la amplitud suficiente para examinar tanto las cuestiones de hecho y como de derecho promovidas en el primer grado jurisdiccional, siempre y cuando ellas hayan sido objeto del recurso.

En otros casos, cuando la apelación se concede respecto de resoluciones de contenido procesal, si bien no tiene la aptitud para abrir una verdadera segunda instancia, permite un nuevo control de la regularidad formal del proceso.

4ª. Es un recurso devolutivo o por vía de reforma, es decir, su conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del que dictó la resolución apelada o recurrida, específicamente al tribunal superior jerárquico. El tribunal que dictó la resolución apelada se denomina tribunal a quo, en tanto que aquel llamado a conocer del mismo recibe la denominación de tribunal ad quem.

5ª. El recurso de apelación está estructurado como un medio de impugnación subordinado al interés e impulso de las partes y sujeto a las consecuencias del principio dispositivo, admitiendo tanto la renuncia como el desistimiento del recurso.

Regulación del recurso de apelación

La naturaleza y características del recurso de apelación a que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes son los que determinan el régimen jurídico al que se sujeta la regulación del recurso.

Las reglas fundamentales sobre el recurso de apelación en el proceso civil son las contenidas en los arts. 186 a 230 CPC, correctamente ubicadas en el libro I que trata sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento y, por lo mismo, son de aplicación general incluso para los procedimientos especiales que carezcan de norma en contrario.

Por esta razón se ha entendido, por ejemplo, que en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva pronunciada en los procedimientos de menor y de mínima cuantía, debe aplicarse el artículo 189 CPC. (C. de Santiago, 9 de abril de 2001. N° Legal Publishing: 21270).

El régimen legal del recurso de apelación ha tenido importantes innovaciones introducidas por las reformas de las Leyes N°s. 18.705 de 1988 y 18.882 de 1989. En virtud de estas modificaciones —destacadamente con la primera de ellas— se sustituyó la estructura fundamental del recurso, separándolo de su modelo habitual, al menos en lo que a la tramitación del recurso concierne, eliminando, por ejemplo, el trámite de la expresión de agravios, imponiendo la carga de indicar en el recurso sus fundamentos de hecho y de derecho y de formular peticiones concretas, generalizando la apelación no suspensiva e incorporando la orden de no innovar, entre otras.

Presupuestos del recurso de apelación

Los presupuestos de un recurso corresponden, en general, a ciertas condiciones necesarias para la admisión y sustanciación de un recurso. La concurrencia o no de los presupuestos de un recurso es una cuestión que mira al acto procesal en sí mismo, sin que tenga injerencia en ello la actuación de las partes.

Los presupuestos del recurso de apelación se refieren a la impugnabilidad de la resolución, a la legitimación y al gravamen y al tribunal competente.

Resoluciones impugnables

La clave para la sustanciación de un recurso reside en establecer su procedencia, esto es, determinar si contra una resolución concreta está previsto el correspondiente recurso. La admisión del recurso de apelación depende de que la resolución contra el que se dirige sea impugnable y que, además, lo sea precisamente mediante este recurso y no otro.

De acuerdo al art. 187 CPC, son apelables todas las sentencias definitivas de primera instancia y también las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

Se ha resuelto que la resolución mediante la cual se rectifica o aclara una determinada sentencia definitiva, pasa a ser parte de ésta, atendido lo cual es susceptible del recurso de apelación. (C. de Talca, 17 de marzo de 2000. N° Legal Publishing: 21923).

Por otro lado, hay que tener presente que, ya es doctrina jurisprudencial que, por el hecho de ordenar el legislador que ciertas cuestiones se tramitan como incidentes, no se altera su carácter legal, como tampoco el de las sentencias que se pronuncien en ellas, razón por la cual, por ejemplo, en el caso de la demanda incidental de tercería de prelación, la resolución que la resuelve es una sentencia definitiva puesto que lo que prima es la naturaleza de la pretensión. (C. de Santiago, 12 de julio de 1999. N° Legal Publishing: 20731).

Con lo anterior se quiere significar que para la calificación de la naturaleza jurídica de la resolución debe atenderse a su contenido y no a su denominación, teniendo a la vista la disposición del art. 158 CPC. En este orden de ideas, para que una resolución judicial pueda ser calificada de sentencia definitiva se requiere que ponga fin a la instancia y que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Sin embargo, es frecuente que una sentencia definitiva contenga diferentes pronunciamientos de distinta naturaleza jurídica, como por ejemplo, la decisión contenida en una sentencia definitiva relativa a las costas o a la tacha de un testigo. Acudiendo a la tesis de la desintegración o disgregación de las decisiones contenidas en una sentencia definitiva, podría llegar a sostenerse que cada decisión debe ser impugnada conforme a su exacta naturaleza jurídica. En mi opinión, si bien la circunstancia de formar parte de la sentencia definitiva no muda su genuina calificación jurídica, a los efectos de su impugnación, la naturaleza de la resolución de la que forma parte determina la forma y plazos en que debe ser articulada la impugnación. De esta forma, las decisiones relativas a las costas, tacha de testigos e impugnaciones documentales, al estar incorporadas en la sentencia definitiva, deben ser impugnadas en la forma y términos dados para la impugnación de esta última clase de resoluciones.

Supuestos de improcedencia del recurso de apelación. Distinguimos cuatro situaciones en donde no procede la apelación, a saber:

1. En consideración a su naturaleza jurídica. De acuerdo con lo previsto en el art. 188 CPC, los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación regular del juicio.

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de resoluciones cuya naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la improcedencia del recurso de apelación, cuando ordenan trámites necesarios para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites expresamente ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son inapelables. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009).

Por consiguiente, si la resolución apelada tiene la naturaleza jurídica de un decreto, que no altera la substanciación regular del juicio ni dispone trámites que no estén expresamente ordenados en la ley, el recurso de apelación es improcedente (C. de Concepción, 14 de mayo de 2001, rol N° 1145-2001).

En similar sentido, se ha resuelto que la resolución por medio de la cual se nombra un perito, fijándose plazo para evacuar su informe y establece la carga de consignación previa de una suma para los gastos de peritaje y honorarios de perito, es un decreto que dispone un trámite necesario para la substanciación regular del juicio y que está expresamente ordenado por el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, circunstancias todas que la tornan inapelable. (C. de Concepción, 15 de marzo de 2005, rol N° 4212-2004).

Tampoco es apelable la resolución que tiene por contestado un traslado al no estar dentro de las situaciones de excepción antes descritas. (C. de Santiago, 18 de julio de 2005, rol N° 5970-2005).

Por otro lado, no toda resolución que resuelva un incidente es susceptible de apelación, pues ello dependerá de si la decisión puede calificarse de auto o de sentencia interlocutoria, lo que supone en forma previa determinar si la resolución establece o no derechos permanentes a favor de las partes (art 158 CPC).

Así, se ha resuelto que la resolución que tuvo por no presentado un incidente de abandono del procedimiento en atención a que no se había consignado en forma previa la multa fijada por el tribunal conforme lo previene en el art. 88 CPC, es una resolución que si bien resuelve un incidente del juicio, no establece derechos permanentes a favor de las partes ni se pronuncia sobre un trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva, por lo que tiene el carácter de auto resultando, por ende, inapelable. (C. de Santiago, 21 de junio de 2013, rol N° 3671-2013).

2. Eventual apelabilidad de autos y decretos. De modo excepcional, los autos y decretos son susceptibles de apelación en dos hipótesis previstas en el art. 188 CPC:

a) cuando alteran la substanciación regular del juicio o
b) cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley.

En todo caso, cuando se trata de apelar de un auto o decreto, el recurso necesariamente debe ser interpuesto de modo subsidiario a la reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Respecto de esta primera situación, la Corte Suprema ha entendido que la resolución que dispone la práctica de la notificación de la demanda a determinadas personas que originalmente no estaban demandadas es apelable, por cuanto se trata de un decreto que está alterando la substanciación regular del juicio. (C. Suprema, 26 de mayo de 1988, rol N° 6879).

Asimismo, se ha fallado que la resolución impugnada que dispuso el apercibimiento a los diversos abogados del ejecutado, de actuar a través de un procurador común es apelable en forma subsidiaria pues podría alterar la substanciación o recaer sobre trámites que no estén expresamente ordenados por la ley. (C. de Rancagua, 5 de agosto de 2004. N° Legal Publishing: 30850).

También se ha considerado que altera la substanciación regular del juicio, aquella resolución que impide a la parte incidentista rendir una prueba que resulta atingente para probar sus pretensiones, quedando comprendida dentro de la situación de excepción que la hace apelable. (C. de Chillán, 23 de marzo de 2011, rol N° 180-2010).

Contrariamente, se ha resuelto que la resolución que ordena la ampliación del embargo y la substitución del mismo no es apelable. Su naturaleza es la de un auto o decreto que sólo tiene por objeto ordenar un trámite necesario para la substanciación regular del juicio. (C. de Santiago, 5 de abril de 2002. N° Legal Publishing: 21429).

De igual manera, la resolución que modifica a la persona del depositario es inapelable, ya que no altera la substanciación normal del juicio ni configura un trámite que no esté expresamente ordenado por la ley. (C. de Rancagua, 16 de marzo de 2001. N° Legal Publishing: 21798).

Puede decirse que altera la substanciación regular del juicio aquella resolución que implica un trastorno en la forma de tramitación predispuesta por el legislador. El esquema básico de tramitación de un proceso puede verse alterado por la omisión de un trámite propio de su secuencia normal, como cuando se llama a las partes a audiencia de conciliación, sin que se hayan cumplido los trámites de réplica o dúplica. En este sentido, no comparto la idea de que "trámites necesarios" sean necesariamente y sólo aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma (Espinosa). También se altera la tramitación regular cuando se decretan trámites no previstos por el legislador, como cuando se cita a audiencia de conciliación en un procedimiento en el que dicho trámite se encuentra excluido o se confiere traslado para la réplica en un procedimiento de menor cuantía, que no contempla dicho trámite.

En todo caso, la vinculación entre los "trámites necesarios" y los trámites o diligencias esenciales del juicio señalados en el art. 795 CPC es muy estrecha, habiéndose resuelto, por ejemplo, que la resolución que acoge la reposición de una de las partes, dejando sin efecto la diligencia probatoria solicitada por la otra es un decreto susceptible de apelación en los términos del artículo 188 CPC, pues la omisión de un trámite probatorio puede producir indefensión, en directa alusión al art. 795 N° 4 CPC, que establece que son trámites o diligencias esenciales la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión. (C. de Concepción, 24 de agosto de 2000. N° Legal Publishing: 22161).

En esta misma línea de razonamiento se ha resuelto que para dilucidar si la negativa a decretar una medida probatoria altera o no la sustanciación de la causa, hay que determinar si la omisión de esa diligencia pudiere producir indefensión, que es lo que hace estimar al legislador como causa válida para interponer recurso de casación. (C. de Santiago, 27 de septiembre de 1994, en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

En este sentido, la denegación injustificada de una diligencia probatoria comporta, en mi concepto, una alteración de la secuencia normal de tramitación de un proceso, razón por la que sería también apelable, conclusión que resulta respaldada, además, por la interpretación a contrario sensu del texto del art. 326 inc. 2° CPC que hace inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria.

Se tiene decidido que la resolución que se pronuncia sobre una solicitud de entorpecimiento, denegando lugar a la misma y dejando en consecuencia a una de las partes en la imposibilidad de rendir prueba testimonial tiene la naturaleza jurídica de un auto que claramente altera la sustanciación regular del juicio, motivo por el cual, es procedente el recurso de reposición con apelación subsidiaria. (C. de San Miguel, 20 de noviembre 2009, rol N° 104-2009).

Más compleja de dilucidar es la segunda hipótesis de procedencia del recurso contra autos y decretos, esto es, cuando la resolución recae sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Una correcta comprensión exige separarla de la situación anterior lo que supone excluir la hipótesis de omisión de trámites necesarios para la substanciación regular del juicio. Se trata, en mi concepto, de resoluciones que recaen sobre trámites que si bien no están predispuestos por el legislador no importan un trastorno en la secuencia regular prevista por la ley. Sin embargo, la sola circunstancia de tratarse de un trámite no previsto expresamente por el legislador permite su revisión por la vía del recurso de apelación, concurriendo los demás requisitos legales.

Se ha estimado que la resolución que dispuso la práctica de un peritaje agregando a tal decisión la exigencia de que las partes deban acompañar para la diligencia en cuestión nuevos antecedentes no acompañados legalmente al proceso, posee la naturaleza jurídica de un auto que recayó sobre un trámite que no está expresamente ordenado por la ley, por lo que resulta efectivamente apelable. (C. de Santiago, 8 de mayo de 2015, rol N° 9885-2014).

3. La cuantía como factor de inapelabilidad. Son inapelables las resoluciones que se dicten en procesos civiles cuya cuantía sea inferior a 10 Unidades Tributarias Mensuales (art. 45 N° 1 COT y art. 723 CPC).

4. Otros supuestos de inapelabilidad. Por último, y como excepción a la regla general de la procedencia de la apelación, existen casos especiales en que el propio legislador suprime la posibilidad de que el superior jerárquico revea la decisión del tribunal a quo respecto de sentencias definitivas e interlocutorias para no retardar la sustanciación del proceso, para cuyo caso en forma expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no obstante que en atención a su naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, en principio, de aplicarse las reglas generales sería procedente el recurso en cuestión. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009).

Tales son, por ejemplo, los supuestos previstos en los arts. 90 inc. Final CPC, 126 CPC, 326 CPC y 715 CPC, entre numerosas otras disposiciones.

En todo caso, la regla general es que fuera de las resoluciones específicamente señaladas por el legislador como no susceptibles de ser impugnadas por vía de apelación, las otras deben considerarse apelables, cumpliéndose los requisitos legales de procedencia. (C. de Santiago, 27 de septiembre de 1994, en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

Sin perjuicio de lo dicho, el vocablo "expresamente" empleado por el art. 187 CPC, significa "con palabras o demostraciones claras o manifiestas" por lo que no es necesario que la ley deniegue el derecho de apelar empleando términos sacramentales sino que basta con que la denegación de ese derecho aflore del sentido claro e inequívoco de la ley. (C. de Santiago, 29 de noviembre de 1958, en Rev. Der. y Jur., T. 55, secc. 2ª, p. 111). Así, por ejemplo, el art. 432 CPC que establece que contra la resolución que cita a las partes para oír sentencia sólo podrá interponerse recurso de reposición, clara y categóricamente hace improcedente el recurso de apelación pese a que no lo menciona en forma explícita.

Síntesis del régimen de procedencia del recurso de apelación. La Corte Suprema ha sintetizado de manera bastante clara, el régimen de procedencia del recurso de apelación del siguiente modo: "Por consiguiente son apelables, por regla general, en los negocios contenciosos y no contenciosos en materia civil y dentro del procedimiento ordinario, la sentencia definitiva de primera instancia, esto es, la que pone término a la instancia resolviendo la cuestión o asunto controvertido que ha sido objeto del juicio; la interlocutoria de primera instancia, que falla un incidente en juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. De manera excepcional procede también el recurso de apelación en contra de autos y decretos, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio o recaigan en trámites que no se encuentran ordenados expresamente por la ley, en cuyo caso el recurso de apelación sólo puede interponerse subsidiariamente al de reposición".

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de resoluciones cuya naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la improcedencia del recurso de apelación, cuando ordenan trámites necesarios para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites expresamente ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son inapelables.

Por último, y como excepción a la regla general de la procedencia de la apelación, existen casos excepcionales en que el propio legislador suprime la posibilidad de que el superior jerárquico revea la decisión del a quo respecto de sentencias definitivas e interlocutorias, en atención a la cuantía del juicio o para no retardar la sustanciación del proceso, para cuyo caso en forma expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no obstante que en atención a su naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, en principio, de aplicarse las reglas generales sería procedente el recurso en cuestión. (C. Suprema, 14 de diciembre de 2011. Cita online: CL/JUR/8938/2011; 57084526-2011).

Legitimación y gravamen

La legitimación para recurrir de apelación corresponde a las partes en la medida que hayan resultado agraviadas con la resolución que se impugna. Por consiguiente, si bien la legitimación viene atribuida a todo aquel que tenga la calidad de parte en el proceso, está sometida a un presupuesto adicional a la legitimación constituido por la existencia de gravamen o perjuicio.

Dentro de la noción de parte se comprenden las partes directas así como los terceros relativos o partes indirectas, en la medida que haya sido aceptada su comparecencia en calidad de tales.

Por esta razón se tiene resuelto que no es parte en el juicio y por lo tanto no se le puede conceder el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la persona cuya solicitud pidiendo que se le tenga como parte ha sido rechazada y el recurso de apelación que ha deducido contra esta resolución le ha sido concedido en el solo efecto devolutivo, sin que aún sea fallado. (C. de Santiago, 15 de enero de 1970, en Rev. Der. y Jur., T. 67, secc. 2ª, p. 35).

La ley atribuye la facultad de impugnar, de manera general, a las partes, pero no basta con tener esta calidad para poder recurrir. Esta habilitación legal y abstracta para recurrir que otorga la calidad de parte procesal no es suficiente por sí sola sino que debe concretarse o materializarse. Esta materialización se produce con la concurrencia del gravamen. La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolución que se pretende impugnar le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Por consiguiente, el titular del derecho a recurrir de apelación será quien tenga la calidad de parte y que haya sufrido un gravamen derivado de la sentencia impugnada.

Como se puede apreciar, se trata de presupuestos vinculados pero distintos. La legitimación está determinada por la ley mientras que el gravamen o perjuicio viene determinado por el contenido de la resolución que se pretende impugnar. La legitimación es general y abstracta —como la ley—; en tanto que el gravamen es específico y real —como la sentencia—.

La estrecha relación entre ambas nociones se evidencia en la siguiente sentencia de la Corte Suprema: en su significado natural y obvio, "agravio" es la ofensa o perjuicio que se hace a alguien en sus derechos o intereses y que en su sentido técnico jurídico, la génesis del agravio está en el vicio o error traducido en el quebrantamiento de las normas sustantivas —vicio "in iudicando"— o procesales —vicio "in procedendo"—.

Sólo el que haya sufrido el perjuicio está habilitado para denunciar la afectación al debido proceso: esta es la regla básica de legitimación para que el efecto de la contravención sea la sanción de nulidad. Como lógica secuela, únicamente están legitimados para deducir los recursos para tratar de corregir el agravio producido las partes afectadas o los terceros que integran la relación procesal. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 7230-2009).

El gravamen puede ser tanto de índole económico como jurídico y tiene naturaleza objetiva, es decir, la disconformidad entre la posición adoptada por la parte y el contenido de la resolución, debe ser apreciada desde el punto de vista del ordenamiento jurídico y no según el criterio subjetivo del recurrente. El agravio está representado por el contenido desfavorable de la resolución que emita de oficio o a petición de parte el órgano jurisdiccional, en cuanto sea gravosa para los derechos del recurrente o deniegue en forma injusta el petitorio o la presentación formulada ante el tribunal por alguno de los intervinientes.

Se ha resuelto que "para que una resolución sea apelable es necesario que cause algún agravio a la parte que recurre, agravio que debe subsistir hasta la vista del recurso" y puede ser controlado de oficio por el tribunal a quo. (C. de Santiago, 23 de mayo de 1995, en Rev. Der. y Jur., T. 92, sec. 2ª, p. 51).

Tribunal competente

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional que hubiere dictado la resolución recurrida (tribunal a quo), a quien le corresponde el primer examen de admisibilidad, pero la competencia funcional para conocer del mismo se le atribuye al órgano jurisdiccional de grado superior al que dictó la resolución recurrida (tribunal ad quem).

Por consiguiente, pueden conocer un recurso de apelación las Cortes de Apelaciones respecto de los recursos que incidan en causas civiles, de familia y del trabajo y de los actos no contenciosos de que hayan conocido en primera los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o uno de sus ministros (art. 63 N° 3° a) COT) y también la Corte Suprema, respecto de las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones cuando éstas hayan conocido de asuntos en primera instancia, como ocurre en los recursos de amparo y de protección (art. 98 N° 4° COT).

En todo caso, se tiene resuelto que "La Corte Suprema sólo es tribunal de alzada en los casos en que la ley excepcional y expresamente le ha conferido dicha calidad, esto es, cuando ha creado determinadas acciones o recursos especiales y le ha encomendado el conocimiento de los recursos de apelación que las partes interpongan en contra de las sentencias que se dictan en dichos recursos o acciones". (C. Suprema, 14 de octubre de 2014. Cita online: CL/JUR/7368/2014; 77271).

Se trata de una regla de competencia absoluta y, por ende, debe ser controlada de oficio por el tribunal. Por consiguiente, no es preciso al momento de interponer el recurso indicar concretamente el tribunal que deberá conocer del recurso y aunque así se hiciera, ello no vincula al tribunal pues la competencia para conocer del asunto en segunda instancia está prefijado por la ley (art. 110 COT).

Por consiguiente, aun cuando en el recurso se señale erróneamente el tribunal de apelación, ello no es vinculante para el tribunal ni altera la competencia fijada legalmente.

"Que el hecho de que en el petitorio del recurso de apelación el recurrente hubiere interpuesto los recursos para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que debieron ser deducidos para ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, no puede servir de fundamento para haber declarado la incompetencia de la Corte de San Miguel para conocer de ambos recursos. En efecto, conforme con los artículos 63 numeral tercero, letra a), y 110, ambos del Código Orgánico de Tribunales, una vez fijada la competencia de un tribunal inferior para conocer de un asunto en primera instancia, queda igualmente fijada la del tribunal de segunda instancia. Por ello, en este caso, bastaba la presentación de la apelación, siendo

ella admisible, para darle competencia al tribunal ad quem, por aplicación de las normas recién transcritas". (C. Suprema, 25 de junio de 2012, rol N° 2415-2012).

Se desprende de lo anterior, las siguientes consecuencias:

1°. Las partes no pueden someter la decisión de un asunto directamente a un tribunal de segunda instancia, renunciando a la primera.
2°. No se puede tampoco entregar a un tribunal de primera instancia el conocimiento y decisión de un recurso de apelación.
3°. Tampoco pueden las partes someter a una revisión los asuntos que han sido ya fallados en segunda instancia.
4°. No pueden las partes llevar a un tribunal de apelación una resolución judicial que según la ley no admite este recurso. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009).

Requisitos del recurso de apelación

Los requisitos de un recurso son ciertas condiciones exigidas por la ley para que pueda sustanciarse el medio de impugnación. La falta de ellos impide que el tribunal pueda entrar a examinar la cuestión de fondo. Su cumplimiento, a diferencia de los presupuestos, depende de la actuación de las partes. En este sentido, de la parte recurrente depende que un recurso sea interpuesto dentro de plazo —que es un requisito del recurso—; sin embargo, no depende de la parte que la resolución de que se trate sea o no una sentencia definitiva —que es un presupuesto del recurso—. De ahí que se sostenga que los presupuestos concurren, mientras que los requisitos se cumplen.

Plazo para recurrir de apelación

La regla general es que el recurso de apelación debe interponerse en el plazo fatal de cinco días contados desde la notificación de la resolución a la parte que entabla el recurso (art. 189 inc. 1° CPC). Tratándose de una sentencia definitiva, el plazo para apelar se aumenta a diez días (art. 189 inc. 1° CPC).

En la versión original del Código, el plazo para apelar era el mismo para toda clase de resoluciones (cinco días). Sin embargo, con la reforma de la Ley N° 18.705 se amplió el plazo para apelar de las sentencia definitivas lo que obedeció a la circunstancia de haberse suprimido en segunda instancia el trámite de la expresión de agravios y exigiéndose, a partir de la reforma, que toda apelación debía ser fundada, lo que hizo pensar que el plazo original para apelar podía ser muy exiguo para cumplir con la carga de fundamentar el recurso.

La resolución que recibe la causa a prueba, como se sabe, es susceptible de reposición especial y apelación subsidiaria. En este caso, la apelación no tiene plazo propio sino que está sujeta al mismo plazo para reponer, que es de tres días (art. 319 CPC).

En lo tocante a la apelación subsidiaria de la reposición hay que tener presente que respecto de la reposición extraordinaria, esto es, aquella que se interpone haciendo valer nuevos antecedentes y que no tiene plazo para su interposición, se ha resuelto que ello no significa que tal prerrogativa se extienda a la interposición de un recurso de apelación deducido en forma subsidiaria. En otros términos, por el solo hecho de hacer valer nuevos antecedentes, no se faculta a las partes a interponer un recurso de apelación en cualquier tiempo, ni aun de manera subsidiaria a una reposición. (C. de Coyhaique, 10 de febrero de 2009, N° Legal Publishing: 41686).

Respecto de aquellos procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados, litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación, el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario (art. 189 inc. Final CPC). Como se puede apreciar, se trata de varios requisitos que deben concurrir de modo copulativo para aplicar esta regla de excepción. En primer lugar, debe tratarse de un procedimiento en que las partes, sin ser abogados, litigan de manera personal y, segundo, la ley debe permitir la interposición verbal del recurso de apelación. No se conocen casos en el CPC y de existir, el plazo es de cinco días cualquiera sea la naturaleza de la resolución apelada. Si se trata de un procedimiento regido por una ley especial, si ésta contiene disposiciones propias sobre la forma de apelar, prevalecen por sobre las del CPC, que tiene únicamente vigencia supletoria.

Respecto del laudo o sentencia final dictada en el juicio particional, las partes pueden deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días (arts. 664 y 666 CPC).

Características del plazo para apelar

Los resgos esenciales del plazo para recurrir de apelación, son los siguientes:

a) Es un plazo de días completos y se suspende durante los feriados. (arts. 48 CC y 66 CPC).
b) Se trata de un plazo individual, es decir, que corre para cada parte desde el momento en que se le notifica legalmente la resolución respectiva (arts. 65 y 189 CPC).
c) Es un plazo fatal, pues el derecho a recurrir precluye en el momento mismo en que vence el plazo (art. 64 CPC).
d) No se suspende por la solicitud de reposición ni por la de aclaración o rectificación (art. 190 CPC).
e) Es improrrogable, pues no se puede ampliar por motivo alguno (arts. 67 y 68 CPC).

Requisitos de forma

El acto de interposición del recurso de apelación debe ser escrito, cumpliendo con los requisitos generales de forma y presentarse ante el tribunal que pronunció la resolución que se está impugnando. En los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, es posible apelar en forma verbal, debiendo levantarse al efecto el acta respectiva (art. 189 inc. 3° CPC).

La fundamentación como requisito del recurso de apelación

En orden a su contenido, además de manifestar su voluntad de recurrir, el apelante debe especificar la resolución respecto de la que se apela, con expresión de los pronunciamientos cuya revocación o enmienda se pretende. Tratándose de un procedimiento dominado por la escritura, la resolución se singulariza con la indicación de su fecha y la foja en que aparece escrita. Como es frecuente que una resolución contenga varios pronunciamientos, si se desea impugnar alguno o algunos de ellos, deberá señalarse precisamente aquellos que son objeto del recurso.

De acuerdo a lo previsto en el art. 189 CPC, la apelación debe contener, además, los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, exigencia que debe entenderse complementada con la disposición del art. 201 CPC, que autoriza a inadmitir un recurso de apelación si éste no es fundado. La exigencia de que el recurso deba contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa, es consecuencia de la reforma de la Ley N° 18.705 que, a su vez, tuvo su origen en la propuesta formulada por el Instituto Chileno de Derecho Procesal cuya finalidad era acabar con el abuso que se había instalado en la práctica donde abundaba la presentación de apelaciones sin mayor fundamento invocándose sólo la existencia de un agravio genérico, pero sin expresar los motivos del agravio. Frecuentemente los abogados se desistían del recurso antes de la vista, con el consiguiente retardo injustificado del proceso o bien guardaban sus argumentos para exponerlos únicamente durante los alegatos, lo cual lesionaba el derecho de contradicción al no darse una oportunidad real y practicable para la argumentación de la contraria.

El objetivo pues era terminar con las apelaciones infundadas que sólo pretendían dilatar en forma injustificada la tramitación del proceso. Fue una propuesta novedosa porque si bien el deber de fundamentación del recurso estaba implícitamente establecido para la expresión de agravios, no aparecía reglamentado y su omisión no tenía consecuencia jurídica. (Ortiz y Pecchi).

La fundamentación del recurso se relaciona directamente con la existencia del gravamen y con los motivos que se invocan para justificarlo. La fundamentación resulta esencial para que el tribunal ad quem pueda conocer los motivos por los cuales se impugna la resolución apelada y a la vez permite que el apelado puede contraargumentar frente a las alegaciones de su contraparte, respetándose de este modo el adecuado ejercicio del derecho de defensa en la segunda instancia.

Fundar un recurso consiste en efectuar una crítica concreta y razonada del fallo impugnado, con indicación de los errores u omisiones atribuidos a la sentencia, tanto en su aspecto jurídico como fáctico.

Se ha entendido que si el fundamento de la apelación es claramente distinto de aquel que fue discutido y resuelto en primera instancia, ello redunda en que dicho recurso carezca de fundamentos tanto de hecho como de derecho, pues resulta obligatorio para el apelante sustentar su recurso en los mismos argumentos en que se afincaba su petición original, ya que sobre ella fue que se pronunció el sentenciador de primer grado. (C. de Concepción, 16 de septiembre de 2005, rol N° 3103-2005).

Esta actividad supone indicar expresamente los errores, omisiones y demás deficiencias atribuidas a la sentencia y la explicación de los motivos para considerarla errónea, para lo cual deberá analizarse la ponderación de la prueba y la aplicación del derecho efectuados en la sentencia. (Vescovi).

De esta manera, resulta insuficiente una fundamentación de carácter genérico o la expresión de afirmaciones vagas sobre la prueba o manifestar la mera disconformidad con la sentencia por estimarla equivocada o injusta.

En suma, la fundamentación del recurso de apelación debe ser un estudio de la sentencia, hecho en forma exhaustiva y crítica, indicándose los agravios que causa al apelante y cómo los obviaría con una resolución diferente. En todo caso, en relación a esta exigencia legal, es importante subrayar que no se trata aquí de un problema de extensión o brevedad o laconismo, sino de un problema de precisión, determinación y claridad. (Libedinsky).

Es discutible si los fundamentos expresados en el recurso vinculan al tribunal de alzada, el que no podría entrar a considerar fundamentos distintos de los contenidos en el escrito de apelación. Al respecto, se ha sostenido que la única limitación que tiene el tribunal de segunda instancia está determinada por las peticiones concretas del recurso y dentro de este marco se pueden revisar íntegramente las consideraciones de hecho y de derecho del fallo apelado, aun cuando no comparta los fundamentos del recurso. (Piedrabuena).

No comparto este criterio. La sentencia de segunda instancia que atiende únicamente a lo solicitado en las peticiones concretas, prescindiendo de los fundamentos invocados, esto es, de la causa de pedir contenida en el recurso, adolece del vicio de ultra petita porque concretamente no decide sobre la pretensión impugnativa sometida a su conocimiento y decisión. Ahora bien, para decidir esta cuestión hay que atender a los fundamentos fácticos planteados en el recurso puesto que respecto de la calificación jurídica de la cuestión controvertida planteada en el recurso y en consonancia con el principio iura novit curia, la variación de los fundamentos jurídicos es perfectamente admisible, desde que no comportan una alteración de la causa de pedir, a menos que la calificación jurídica dada por la parte a los hechos, en cuanto condiciona la petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto del proceso, en cuyo caso tampoco podrá modificarse en la sentencia que resuelve el recurso.

La formulación de peticiones concretas como requisito del recurso de apelación

Una de las reformas más relevantes que introdujo la Ley N° 18.705 al Código de Procedimiento Civil fue la eliminación del trámite consistente en la carga de "expresar agravios". En efecto, de manera coherente con la intención de agilizar los procedimientos a través, de la eliminación de trámites o actuaciones procesales, se estableció una apelación fundada, que debe contener peticiones concretas, fundamento y peticiones que se contienen dentro del mismo escrito mediante el cual se impugna la resolución por la vía de apelación, eliminándose de este modo la necesidad de tener que expresar los agravios con posterioridad. De manera correlativa con esta reforma, también se modificó el art. 201 CPC, para permitir la declaración de inadmisibilidad del recurso cuando la apelación no fuera fundada o no contuviera peticiones concretas.

a. Concepto. Comentando esta modificación legal, Piedrabuena señala que el concepto está tomado del antiguo art. 214 CPC, en cuanto exigía al apelante que expresara durante la segunda instancia cuáles eran sus agravios respecto de la sentencia apelada y agregaba que la expresión de agravios debía contener las peticiones concretas que se formulaban respecto de la sentencia apelada.

En este mismo orden de ideas, a propósito de la modificación introducida por la Ley N° 18.705, se dijo que el concepto de peticiones concretas debía relacionarse con la interpretación que le había dado la jurisprudencia al contenido de la expresión de agravios cuando el recurso de apelación se había deducido en contra de sentencias definitivas. De hecho, los profesores Ortiz y Pecchi comentando la referida exigencia estimaban que no ofrecía novedad alguna puesto que ya se contenía como requisito del escrito de expresión de agravios y lo único entonces que se hacía era extenderlo a toda apelación y establecerlo como condición de admisibilidad en el momento de la interposición del recurso.

b. Importancia. La formulación de peticiones concretas no es sólo un requisito formal de admisibilidad del escrito por el que se interpone un recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 189 CPC, sino que, además, sirve para delimitar las potestades decisorias del tribunal de segunda instancia. (C. de Concepción, de 26 de mayo de 2011, rol N° 91-2011).

Como señalan Mosquera y Maturana "Las peticiones concretas revisten gran importancia, puesto que ellas fijan o determinan la competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo del recurso. A través de las peticiones concretas se materializa el principio latino: tantum devolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada, sólo puede conocer de los puntos que se encuentran comprendidos en las peticiones concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas".

En este sentido, se ha declarado que el recurso de apelación debe ser fundado y contener las peticiones concretas que sometan a la consideración del tribunal, fijándose de esa manera la competencia del tribunal de alzada, el que no puede proceder a la revisión y análisis de otras cuestiones de hecho o de derecho no planteadas por los litigantes salvo en los casos en que la ley expresamente le faculte para obrar de oficio.

En el mismo orden de ideas, se señala que la expresión —peticiones concretas que se formulan—, contenida en el art. 189 CPC, tiene por objeto fijar y determinar la competencia del tribunal de segunda instancia, competencia que sólo puede extenderse a las cuestiones ventiladas en primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a las declaraciones que, formuladas en la sentencia impugnada, digan relación con las materias que fueron objeto de la controversia en la primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones ventiladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatible con lo resuelto en ella. (Mosquera y Maturana).

Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto que "resulta incuestionable que en materia procesal civil (...), la competencia del tribunal ad quem, por vía del recurso de apelación y su efecto devolutivo, está circunscrita a los términos estrictos que le señalan, por una parte, la naturaleza, índole y contenido de la resolución en alzada y, de otra, a la solicitud concreta de la parte agraviada que instaura el recurso, pidiendo que se la modifique o se la revoque en tal o cual forma (lo que se ha mencionado bajo el aforismo latino "tantum devolutum apellatum"), todo, sin perjuicio de las reglas de excepción expresamente contempladas". (C. Suprema, 13 de noviembre de 2000, en Fallos del Mes N° 480, p. XII).

La importancia de las peticiones concretas de la apelación ha sido asimilada, incluso, a la trascendencia que tienen los requisitos de la demanda en la primera instancia. Así, el profesor Salas ha señalado que la formulación de las peticiones concretas en la apelación es respecto de la segunda instancia lo que la demanda es de la primera. Esta afirmación no sólo tiene sustento en la similitud de términos en que se formula la exigencia tanto en el art. 189 CPC como en el numeral 5° del artículo 254 del mismo código, sino también en antecedentes históricos, ya que en la Comisión Mixta los señores Riesco y Ballesteros consideraban la expresión de agravios —que como se ha dicho es antecedente inmediato de la exigencia que se analiza— "un trámite esencial del pleito, del cual no debe prescindirse, no sólo porque importa una verdadera demanda, sino porque en ella se limitan las cuestiones que se someten al fallo del tribunal superior, reduciéndose muchas veces a una sola cuestión un pleito de grandes proporciones".

En esta misma línea de razonamiento respecto de la expresión de agravios, Espinosa sostiene que este trámite es la demanda de segunda instancia y ella, junto con su contestación, es la que fija y determina la jurisdicción del tribunal de alzada.

Por la misma razón, se había entendido que si la sentencia de segunda instancia deja de fallar algún punto solicitado en dichos escritos, habrá omitido la decisión del asunto controvertido, y si se extiende a otros puntos no contenidos en ellos, quiere decir que se habrá pronunciado ultra petita; y en ambos casos, será susceptible de ser anulada mediante la interposición del correspondiente recurso de casación en la forma. (Piedrabuena).

c. Forma de cumplir la carga procesal. Ya se ha señalado que el momento preclusivo para el cumplimiento de la carga procesal de la indicación de las peticiones concretas en la apelación es el acto procesal de interposición del recurso, sin que sea posible salvar su omisión con posterioridad. (C. de Concepción, 19 de octubre de 2005, rol N° 1227-2005).

En cuanto al modo de cumplir esta carga, se ha dicho que está referida a las modificaciones que se solicitan respecto de la sentencia impugnada y se dirige a pedir la revocación o modificación de lo resuelto en la parte decisoria del fallo apelado.

El profesor Mosquera señala "lo importante en esta materia de las peticiones concretas es que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la consecuencia que para mí, apelante, debe deducirse de esa revocación. Tengo que decir siempre, concreta, específicamente, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe modificarse la resolución que me agravia, en virtud de cuyo agravio yo he apelado. Eso es fundamental. No caben aquí las vaguedades, y sin embargo, cabe la brevedad. Difícil cuestión la mayor parte de las veces".

La posible existencia de peticiones contradictorias ha sido asimilada por la jurisprudencia a la carencia de peticiones concretas: "Que las peticiones contenidas en el recurso son antagónicas, contradictorias y por ende, se anulan y el recurso carece de peticiones concretas. Esta Corte no está facultada para intuir, desprender o deducir lo querido por el recurrente y, menos aún si se considera que una de las razones de la exigencia en estudio, esto es, de las peticiones concretas, es asegurar en segunda instancia la efectiva vigencia del principio de la bilateralidad de la audiencia, esto es permitir que cada parte conozca oportunamente las pretensiones de la contraria y sus fundamentos". (C. de Concepción, 25 de mayo de 2004, rol N° 204-2004).

Al hilo de las consideraciones precedentes, la doctrina autorizada ha expresado que las peticiones concretas se refieren a las modificaciones que se solicitan respecto de la sentencia impugnada; se dirigen a pedir la revocación o modificación de lo resuelto en la parte decisoria del fallo apelado, de modo que "Resultará, en consecuencia, insuficiente limitarse a pedir que se revoque la sentencia apelada sin indicarse, además, concretamente en qué sentido debe modificarse el fallo y cuál es la resolución que se solicita se dicte en su reemplazo. Revocar, como es sabido, es sólo dejar sin efecto y para que la petición sea concreta, además de pedir que una decisión del fallo se deje sin efecto, hay que indicar la forma en que se desea sustituir aquello que se elimina". (Libedinsky).

En esta misma línea de reflexión, se ha decidido que "Reiterada jurisprudencia ha señalado, que para cumplir con el requisito de que el recurso contenga peticiones concretas debe indicarse siempre, de manera concreta y específica, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe modificarse la resolución que le agravia, en virtud de cuyo agravio se ha apelado". (C. Suprema, 4 de mayo de 2011, rol N° 4871-2009).

En suma, como lo sostiene el profesor Salas, las peticiones revestirán el carácter de concretas en la medida que reúnan copulativamente dos menciones esenciales:

a) La solicitud de revocación, modificación o enmienda de la sentencia apelada o de una parte de ella; y
b) La indicación de cuál es la o las declaraciones que se pretende que reemplacen a las contenidas en la resolución impugnada y cuya revocación o enmienda se pide.

De esta manera, se ha declarado inadmisible un recurso de apelación si el apelante se limita a solicitar la revocación del fallo una vez que dio las razones por las cuales discrepa de él, lo que resulta manifiestamente insuficiente toda vez que mediante dicha revocación, de prosperar, ello sólo habilitaría al tribunal de alzada para dejarlo sin efecto, pero no para pronunciarse respecto de la manera cómo deben repararse los agravios que estima se le causen. (C. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, rol N° 71-2006).

En todo caso, si bien el requisito de las peticiones concretas no importa necesariamente una frase sacramental en la parte petitoria del recurso, según es posible colegir de la lectura del artículo 189 CPC, que no contempla tal exigencia, resulta una exigencia insustituible que se señale al tribunal ad quem de manera clara lo que se pretende a través de dicho medio de impugnación. (C. Suprema, 13 de marzo de 2012, rol N° 8751-2009).

En síntesis, con esta carga que se impone al apelante, el legislador pretende que éste exprese clara y determinadamente cuáles son los pronunciamientos del fallo impugnado que desea que el tribunal de alzada enmiende o revoque y cómo debe hacerlo, precisando así el ámbito de la competencia de éste. (Salas).

"Se tiene decidido que las peticiones concretas, pueden contenerse no sólo en el petitorio, sino en el texto y en el desarrollo del recurso, pues no consta de las mismas normas que entre las condiciones exigidas por el legislador aparezca que tales peticiones deben contenerse, de manera única y exclusiva, en su parte conclusiva, de manera que corresponde al Tribunal ad quem hacer un análisis integral del arbitrio". (C. Suprema, 14 de mayo de 2014, rol N° 6036-2014).

El planteamiento del recurso que dé satisfacción a los presupuestos señalados cumplirá con los objetivos de enmarcar la competencia del tribunal de segunda instancia y de hacer saber a la parte contraria sus aspiraciones de reforma. (C. Suprema, 20 de octubre de 2011, rol N° 7774-2010).

La sanción que se contempla para la apelación que no dé cumplimiento al requisito de no contener las peticiones concretas es la declaración de oficio de inadmisibilidad, tanto por el tribunal de primera o segunda instancia, en conformidad a lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 4 de mayo de 2011, rol N° 4871-2009).

Especialidades del recurso de apelación cuando se interpone respecto de autos o decretos

a. Forma de interposición. Como ha quedado dicho, la regla general es que los autos y decretos no son apelables. Sin embargo, excepcionalmente son susceptibles de apelación en los supuestos previstos en el art. 188 CPC. Esta misma disposición establece que en tal caso el recurso de apelación debe interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida. El legislador parece propender a que los errores de escasa consideración o cometidos en resoluciones de menor trascendencia procesal se reparen primeramente por la vía de un recurso no devolutivo, como lo es la reposición, reservando el de apelación para el caso de que el intento de subsanación ante el propio juez de la causa fracase.

b. Dispensa de expresar los fundamentos y peticiones concretas. Por otro lado, cuando la apelación se interpone con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no es necesario que contenga fundamentos de hecho y de derecho ni formular en ella peticiones concretas, en la medida que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (art. 189 inc. 3° CPC). Esta regla fue agregada por la reforma de la Ley N° 18.882 de 1989, ya que la modificación introducida por la Ley N° 18.705 planteó dudas sobre los requisitos que debía cumplir la apelación interpuesta en subsidio de un recurso de reposición. Con la modificación quedó claro que no es preciso fundamentar el recurso ni formular peticiones concretas si el recurso de reposición cumple con ambas exigencias.

Los requisitos de fundamentación y peticiones concretas respecto de las apelaciones verbales

El art. 189 inc. 3° CPC establece que en los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, es posible apelar en forma verbal, pero no por ello queda el apelante liberado de las cargas de expresar los fundamentos y las peticiones concretas de su recurso. Sin embargo, la intensidad de dichas cargas es atenuada por el legislador atendiendo precisamente la forma de interposición que hace difícil el cumplimiento de tales requisitos. En estos casos, es suficiente con expresar en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva.

La exigencia de fundamentación y peticiones concretas es difícilmente compatible con un régimen inspirado en la oralidad, lo que en su momento hizo pensar que en vista de tales exigencias la apelación sólo podía ser interpuesta por escrito. Esta situación recién se vino a aclarar con la reforma introducida por la Ley N° 18.882 de 1989 que dispuso que en los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se puede apelar verbalmente siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas.

Con la vigencia de nuevos procedimientos dominados por la oralidad, en los que el CPC tiene vigencia supletoria, esta disposición ha tenido una aplicación práctica importante.

Así, en el procedimiento seguido ante los tribunales de familia, se ha resuelto que si bien el art. 67 N° 3 de la Ley N° 19.968 señala que la apelación deberá interponerse por escrito, por aplicación del inciso tercero del art. 189 CPC se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas y; que al no evidenciarse que en el recurso se hayan expresados peticiones concretas, la omisión obliga a declarar su inadmisibilidad. (C. de Puerto Montt, 28 de febrero de 2014, rol N° 29-2014).

En este mismo orden ideas, respecto del procedimiento laboral en el que si bien es posible apelar en forma verbal, si el apelante se limitó a solicitar "que sea rechazado el incidente por haberse interpuesto dentro de plazo la demanda ante este Tribunal", el recurso no es admisible por carecer de peticiones concretas. (C. de Chillán, 23 de septiembre de 2011, rol N° 67-2011).

En fin, se ha entendido que si bien las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal relativas al recurso de apelación —particularmente su artículo 367—, no eximen a las partes del cumplimiento de las exigencias propias del mismo para el caso que el citado recurso se interponga verbalmente, más aún por aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil en su artículo 189, inciso tercero, parte segunda —aplicable por mandato del artículo 52 del Código Procesal Penal— que dispone expresamente que en los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, únicos compatibles con la competencia del tribunal de alzada, atento a lo previsto en el artículo 360 del Ordenamiento Procesal Penal citado. (C. de Copiapó, 30 de mayo de 2012, rol N° 113-2012).

Apelación directa y apelación subsidiaria

Como ha sido explicado, la forma de interposición del recurso de apelación está directamente vinculada con la naturaleza jurídica de la resolución cuya reforma se pretende. En este orden de ideas, deberá deducirse la apelación en forma directa cuando se trate de sentencias definitivas o interlocutorias. En cambio, cuando se trata de la apelación de autos y decretos que alteren la substanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley, la apelación deberá formularse en subsidio de la reposición y para el evento que ésta no sea acogida. En fin, cuando el recurso debe interponerse de forma subsidiaria, al impugnar una sentencia interlocutoria, ha sido también la propia ley quien lo ordena, como ocurre con aquel que debe deducirse en subsidio de la reposición respecto de la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC).

Sin embargo, la distinción que hace el art. 158 CPC no siempre es nítida y con frecuencia se suscitan problemas para encasillar determinadas resoluciones judiciales en la clasificación legal, habiéndose cuestionado incluso el carácter cerrado de la clasificación, planteándose la existencia de resoluciones sui generis que difícilmente encajan en la división legal. En particular, a menudo no resulta sencillo separar los autos de las sentencias interlocutorias por el impreciso significado de las expresiones "derechos permanentes" que establece el art. 158 CPC. Y ello tiene implicancia no sólo para determinar la procedencia del recurso de apelación sino también para precisar la forma en que debe ser interpuesto. Así, por ejemplo, no existe claridad acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que rechaza un incidente de abandono del procedimiento y la jurisprudencia ha oscilado entre atribuirle la calidad de un auto o de una sentencia interlocutoria. La opción por una u otra tesis no es aconsejable y ante la disyuntiva, la necesidad de asegurar la efectividad de la impugnación aconseja agotar todas las vías recursivas. Así, habrá que situarse en la hipótesis de estar frente a un auto, en cuyo caso, habrá que solicitar reposición con apelación subsidiaria. Sin embargo, como tal forma de impugnación no es idónea para recurrir en contra de una sentencia interlocutoria, en un otrosí habrá que apelar directamente, que es la forma como se apela una sentencia interlocutoria.

Un error en la forma de interponer el recurso puede perjudicar la pretensión impugnativa.

En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto que atento al carácter de sentencia interlocutoria de la resolución recurrida, la apelación debió deducirse no de manera subsidiaria al recurso de reposición, sino que directamente, y al no haberse interpuesto en la forma que procesalmente correspondía, era imposible que superara el control de admisibilidad. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol N° 8200-2009). Sin embargo, el asunto es discutible y parece más atendible y menos formalista el fundamento del voto disidente de aquella sentencia que estimó que, si bien es cierto que una sentencia interlocutoria en atención a su naturaleza no admite recurso de reposición, ello no obsta a que declarada improcedente la reposición, la apelación subsidiaria cobre vigencia y autonomía con total prescindencia de la reposición desestimada.

Ya antes se había decidido "Que no hay disposición alguna que declare improcedente un recurso de apelación por el hecho de que se le haga valer como subsidiario del de reposición. En otros términos, la ley no prohíbe que el recurso de apelación se interponga para el supuesto de que no se admita el de reposición, particularmente cuando éste último es improcedente. Lo más que podrá decirse es que el de reposición es inadmisible; pero no el de apelación". (C. de Concepción, 22 de junio de 1962, en Rev. Der. y Jur., T. 59, secc. 2ª, p. 33).

En similar sentido, se tiene resuelto que "La circunstancia que el recurso de reposición promovido por vía principal no sea procedente respecto de una sentencia interlocutoria, no es obstáculo para la procedencia y admisibilidad del recurso de apelación contra la misma resolución, en la medida que éste haya sido deducido en tiempo y contenga fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas. En la especie, la apelación deducida por la parte demandada satisface tales exigencias y se ha interpuesto además contra una resolución judicial que atendida su naturaleza es susceptible de este recurso". (C. de Santiago, 30 de abril de 2015, rol N° 10156-2015).

En suma, en mi concepto, resulta indiferente que la apelación sea interpuesta por vía directa o subsidiaria, ya que siendo la vía de impugnación de la sentencia interlocutoria la misma, su forma de interposición no la desnaturaliza.

Procedimiento del recurso de apelación

La tramitación de la apelación se inicia con una serie de trámites que se verifican ante el tribunal a quo, los cuales se ordenan en los siguientes apartados.

Fase de interposición

Los recursos están configurados como una facultad de las partes que, como tal, para ser jurídicamente relevantes deben manifestarse en términos explícitos a través del acto procesal de interposición, el que debe verificarse a través de la presentación del recurso de apelación ante el mismo tribunal que pronunció la resolución que se impugna. Es importante consignar que, aunque el recurso debe ser interpuesto ante el tribunal a quo, las peticiones concretas que en él se contienen deben ir dirigidas al tribunal ad quem, que es el que, en definitiva, deberá pronunciarse sobre ellas.

En este sentido, se tiene resuelto que si bien el recurso de apelación se deduce ante el juez de primera instancia, tiene como objetivo que el tribunal superior enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior según reza el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, es decir la petición que se sustenta en dicho arbitrio procesal va dirigida al tribunal de segundo grado. (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol N° 6870-2010).

El recurso de apelación debe entablarse por escrito en las oportunidades previstas por la ley, con la concurrencia de los presupuestos y cumpliendo los requisitos antes examinados, sin perjuicio de las excepcionales posibilidades de apelación verbal ya vistas.

El acto procesal de interposición del recurso de apelación tiene el importante efecto de producir efecto preclusivo por consumación. Así, se ha resuelto que, si el actor se adhirió dentro de plazo legal a la apelación interpuesta por la parte contraria sin dar cumplimiento a la exigencia establecida en el art. 189 CPC de formular peticiones concretas, omisión que trató de salvar presentando el mismo día, pero posteriormente, un nuevo escrito, el recurso es de todos modos inadmisible porque con la presentación de su primer escrito, el actor agotó su derecho a apelar, configurándose una forma de preclusión. (C. de Concepción, 19 de octubre de 2005, rol N° 1227-2005).

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución contra la que se recurre, para ante el tribunal superior jerárquico del que dictó la resolución contra la que se recurre. Teniendo presente lo previsto en el art. 110 COT, en el escrito en que se interpone el recurso no es necesario especificar el tribunal que va a conocer de él; basta con pedir que se conceda para ante el tribunal que corresponde, porque es la ley y no el apelante quien determina el tribunal que debe conocer el asunto en segunda instancia.

Efectos de la interposición del recurso de apelación

La pendencia del plazo para recurrir y el acto procesal de interposición de un recurso repercuten de diversos modos en la resolución que se impugna. La interposición del recurso de apelación produce los efectos comunes a todos los recursos revisados en la primera parte de presente texto, esto es, impedir la firmeza de la resolución impugnada, abrir la expectativa de reforma y, eventualmente, puede producir la suspensión de los efectos de la resolución que se impugna. (Ortells).

a. Constituye un obstáculo a la firmeza de la resolución. Se trata de un efecto esencial y constante en todo recurso procesal, cual es impedir la producción de cosa juzgada formal o firmeza de la resolución que se impugna. Este efecto existe desde que se pronuncia la resolución y mientras pende el plazo para interponer el recurso. Con su interposición se consolida este efecto, el que subsiste hasta la terminación del recurso.

b. Crea una expectativa de reforma. De manera correlativa al anterior, el segundo efecto necesario y común del recurso de apelación consiste en crear la expectativa de enmienda o revocación de la sentencia o parte de ella y una nueva posibilidad de resolver sobre lo ya resuelto.

La amplitud de esta nueva posibilidad de conocimiento y decisión depende, en principio, de los fundamentos invocados y las peticiones concretas formuladas en el acto de interposición del recurso.

c. Eventual suspensión de los efectos de la resolución recurrida. Tradicionalmente la expresión efectos de un recurso ha quedado reservada para aludir a las consecuencias jurídicas de la impugnación tocante a la ejecutabilidad de la sentencia recurrida. Como señala Tavolari, por efectos de los recursos se entiende la suerte que corre la resolución recurrida, de cara a sus posibilidades de ejecución, cuando en su contra se ha enderezado un recurso.

Desde este punto de vista, los efectos de los recursos se refieren a la posibilidad o no de ejecución inmediata de la resolución impugnada pendiente el recurso deducido en su contra. En otras palabras, la opción entre el efecto suspensivo o no del recurso.

La regla básica del Código es el efecto no suspensivo de los recursos. Esta regla se deduce de lo dispuesto en el art. 194 N° 2 CPC que establece que concederá apelación sólo en el efecto devolutivo, es decir, no suspensivo, cuando se apela de autos, decretos y sentencias interlocutorias. Esto, no obstante la subsistencia de las disposiciones de los arts. 193 y 195 CPC que podrían dar a entender lo contrario. Por consiguiente, el efecto suspensivo queda reservado únicamente cuando se apela de sentencias definitivas e incluso no todas. En efecto, hay supuestos en que la apelación en contra de una sentencia definitiva debe concederse en el efecto no suspensivo, como sucede en los supuestos previstos en los arts. 194 N° 1, 550 o el art. 614 CPC, entre otros.

En suma, el efecto suspensivo está reservado únicamente para la apelación de ciertas sentencias definitivas. Las disposiciones de los arts. 193 y 195 CPC representan un resabio del sistema anterior a la reforma de la Ley N° 18.705 en que el principio era justamente el inverso, esto es, el efecto suspensivo del recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, estas disposiciones mantienen vigencia, por ejemplo, para resolver la forma en que ha de concederse una apelación respecto de sentencias pronunciadas en procedimientos especiales.

En este sentido, se ha entendido que la sentencia definitiva dictada en un juicio de cobro de honorarios es apelable en ambos efectos. (C. de Santiago, 3 de marzo de 1999. N° Legal Publishing: 20680) o la resolución que designa a un árbitro arbitrador, que se entiende reviste el carácter de sentencia definitiva especial, por lo que la apelación en su contra debe otorgarse en ambos efectos. (C. de Rancagua, 24 de agosto de 2000. N° Legal Publishing: 21753) o la apelación que incide en una sentencia recaída en demanda de indemnización de perjuicios deducida en la etapa de cumplimiento incidental del fallo, que debe concederse en ambos efectos. (C. de Santiago, 6 de abril de 2001. N° Legal Publishing: 21271).

Apelación no suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto no suspensivo o, en palabras del CPC, en el solo efecto devolutivo, significa que el tribunal inferior conserva competencia para seguir conociendo del asunto, no obstante la interposición del recurso. El efecto no suspensivo aparece tratado por el art. 192 inc. 1° CPC, en los siguientes términos: "Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, incluida la ejecución de la sentencia".

La disposición señalada habilita, incluso, para dictar sentencia definitiva y resolver sobre su cumplimiento, pues el recurso concedido con dicho carácter permite se dicte un fallo que causa ejecutoria, es decir, que puede llevarse a cabo a pesar de que existan recursos pendientes en su contra. Con todo, lo obrado ante el tribunal inferior, con posterioridad a la concesión del recurso en el sólo efecto devolutivo, se halla subordinado a lo que se resuelva respecto de la apelación interpuesta y pierde eficacia en el evento de que ella sea acogida, pues, en este evento, todo lo actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de concederse el recurso. (C. Suprema, 19 de abril de 2005, rol N° 4110-2002).

La jurisprudencia enseña que la posibilidad concedida por la ley para que las partes puedan seguir actuando ante el tribunal inferior cuando una apelación se concede únicamente en lo devolutivo presenta dos características: es facultativa y es condicional. Facultativa, en el sentido que queda entregado a la voluntad de las partes instar o no por la prosecución del juicio, puesto que los tribunales sólo actúan, por regla general, a requerimiento de la parte interesada. La norma que consagra el efecto no suspensivo del recurso no es una disposición que obligue al demandante a actuar en contra del principio de economía procesal que lo ampara, sí con prudencia no se expone a un avance transitorio de una causa en que eventualmente, carece de todo valor lo actuado, si hubieren de ser acogidas las apelaciones entabladas. (C. de Concepción, 22 de enero de 2004, rol N° 3817-2003).

Esto trae consigo la improcedencia del abandono del procedimiento cuando no han efectuado gestiones en la primera instancia, encontrándose pendiente una apelación concedida en el sólo efecto devolutivo. (C. Suprema, 30 de julio de 2015, rol N° 3150-2015).

Por su parte, el carácter condicional deriva de la circunstancia de que todo lo obrado ante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva el superior.

Así, se ha resuelto que en este caso, la competencia que conserva el tribunal inferior es condicional y depende de lo que se resuelva en alzada. Si en ella se confirma la resolución apelada, lo actuado después de la concesión del recurso queda firme o ejecutoriado; pero si, a la inversa, se revoca o modifica la resolución recurrida lo obrado con posterioridad deberá retrotraerse total o parcialmente al estado que tenía antes de la dictación de la resolución revocada. (C. de Valparaíso, 26 de agosto de 1997. N° LexisNexis: 14728).

En efecto, frente a la regulación vigente, en general se dice que en tal caso todo lo obrado por el juez inferior pendiente la apelación concedida en el solo efecto devolutivo, está subordinado en su validez y consecuencia a lo que resuelva el tribunal de alzada respecto del recurso. (Espinosa).

Aunque el enunciado es cierto como afirmación de entrada, no aporta claridad sobre la manera en que tales efectos operan, dado que es discutible restarle validez o retrotraer los actos de ejecución ya practicados.

Ejemplo de esta falta de claridad es el fallo de la Corte Suprema que implícitamente acepta aplicar el proceso de ejecución de sentencias regulado en el art. 233 y ss., a favor del demandado que obtuvo sentencia revocatoria, para perseguir la restitución de las cosas al estado anterior. (C. Suprema, 10 de julio de 1974, en Rev. Der. y Jur., T. 71, secc. 1ª, p. 108). Nótese que el propio tribunal reconoce que dicho proceso de ejecución se refiere sólo a las sentencias de condena y que la sentencia desestimatoria de la demanda no reviste este carácter.

Adicionalmente, tampoco es simple precisar si es posible hacer efectiva la responsabilidad civil respecto de aquel que se aprovechó de la ejecución provisional de una sentencia posteriormente revocada. Al parecer, quien insta por la ejecución provisional simplemente ejercita una facultad legalmente reconocida por lo que no debe responder por los perjuicios ocasionados por la ejecución provisional.

La Ley N° 18.705 de 1988 junto con ampliar los supuestos de procedencia de la apelación no suspensiva, añadió explícitamente una potestad judicial para decretar la suspensión del cumplimiento de una resolución sometida a tal régimen recursivo. Se trata de la "orden de no innovar" consagrada en los siguientes términos: "No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad" (art. 192 inc. 2° CPC). La orden de no innovar será tratada cuando se examine la segunda instancia.

Apelación suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto suspensivo o, en palabras del CPC, en ambos efectos (léase devolutivo y suspensivo a la vez), implica, por un lado, un impedimento para que la sentencia apelada pueda ser ejecutada y, por otro, que la competencia del tribunal inferior queda paralizada mientras se tramita el recurso.

El efecto suspensivo del recurso de apelación aparece recogido en el art. 191 inc. 1° CPC, en los siguientes términos: "Cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa". La disposición es categórica. En consecuencia, si se hubiere concedido una apelación que comprendiera el efecto suspensivo y el tribunal de primera instancia continuare actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad por falta de competencia al encontrarse ella suspendida en virtud de ese efecto. (C. de Concepción, 16 de agosto de 2010, rol N° 152-20140).

Respecto del primero de los efectos apuntados, esto es, la imposibilidad de ejecución, si la sentencia no es susceptible de ejecución —como las sentencias meramente declarativas o constitutivas— el efecto suspensivo se proyecta de igual modo impidiendo la eficacia propia de la resolución, aunque no importe propiamente ejecución.

Por otro lado, la paralización del proceso es total, incluyendo aquellas decisiones que no han sido objeto de recurso, lo que se denota con el empleo de la expresión "causa".

De ahí que se haya entendido que al haberse apelado parcialmente una sentencia, el efecto suspensivo alcanza a aquellas decisiones que no fueron objeto de recurso, sin que sea procedente dejar compulsas para el cumplimiento del fallo en la parte que adquirió el carácter de firme por no haber sido apelado, pues la disposición no hace distinción y sólo faculta al juez de primer grado para continuar en aquel conocimiento, en los casos contenidos en el inciso segundo de la misma norma. (C. de Concepción, 22 de octubre 2010, rol N° 439-2010).

También se ha resuelto que carece de jurisdicción el juez a quo que, una vez concedido un recurso de apelación en ambos efectos, sustituyó de oficio el régimen de apelación invocando el artículo 84 Código de Procedimiento Civil, por parecerle evidente que dicha apelación debía concederse en el sólo efecto devolutivo. (C. Suprema, 23 de mayo de 1988. N° Legal Publishing: 10454).

a. Competencia del tribunal inferior concedida una apelación suspensiva. Pese a lo señalado, concedida una apelación en ambos efectos el tribunal inferior conserva competencia para practicar aquellas específicas diligencias a que dé origen la interposición del recurso y, en general, todas aquellas gestiones previas a la elevación de los antecedentes al tribunal superior. Conserva competencia, además, para entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción (art. 191 inc. 2° CPC).

Así, por ejemplo, se ha resuelto que no obstante se haya concedido una apelación en el efecto suspensivo, el tribunal a quo conserva competencia para resolver sobre medidas precautorias: "Que la concesión de un recurso de apelación, en ambos efectos, respecto de una sentencia definitiva hace operar el desasimiento del tribunal, en el sentido que le queda vedado modificar ese fallo o retomar el asunto de fondo que ha sido resuelto. Empero, ello no significa que pierda todo tipo de competencia con relación a la causa. Lejos de ello, el propio artículo 191 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Podrá, sin embargo, entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción. Que, precisamente, el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil admite la presentación de solicitudes de medidas precautorias "en cualquier estado del juicio", el que permanece como tal en tanto no medie sentencia de término. Por lo tanto, la resolución que debe recaer en una petición destinada a que se decrete una medida de carácter cautelar y que se formula una vez dictada la sentencia definitiva que condena al pago de indemnizaciones, es de aquellas respecto de las cuales el tribunal a quo conserva su competencia, no obstante la concesión del recurso de apelación en el efecto suspensivo y devolutivo". (C. de Santiago, 7 de junio de 2013, rol N° 3230-2012).

Un criterio diferente y erróneo a mi juicio, es el mantenido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta que ha resuelto que de conformidad al precepto legal antes aludido, no encontrándose las medidas precautorias dentro de los casos de excepción, debe entenderse que de acuerdo al precepto aludido, la Juez Subrogante carecía de la facultad de alzar la medida precautoria que había sido decretada en los autos a que se ha hecho referencia en el motivo primero de esta resolución. (C. de Antofagasta, 9 de diciembre de 2009, rol N° 468-2009).

b. Extensión del efecto suspensivo. El efecto suspensivo, es decir, la paralización de la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, ha planteado algunas dificultades interpretativas en lo tocante a su extensión, particularmente cuando durante la tramitación del proceso se ha ordenado la formación de cuadernos separados. Como se sabe, la razón de ser de la formación de cuadernos separados consiste precisamente en evitar que la promoción de incidentes perturbe la marcha del proceso principal y, en general, la relativa autonomía de cada uno de los cuadernos en relación al proceso principal.

El problema consiste en determinar cuál es la eficacia de una apelación concedida en el efecto suspensivo contra una resolución recaída en el proceso principal respecto de tramitación de los cuadernos porque, en mi concepto, parece poco discutible que la apelación suspensiva contra una resolución dictada en un incidente tramitado en pieza separada, constituya un impedimento para seguir conociendo del proceso principal.

Podría sostenerse que al disponer el legislador en el art. 191 inc. 1° CPC, que concedida una apelación en ambos efectos "se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa", se ha empleado la expresión "causa" para designar un conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso, que incluye tanto su aspecto principal como el incidental o accesorio. Según esta comprensión, que se apoya también en la regla de lo accesorio, concedida una apelación en el efecto suspensivo la paralización de la competencia comprende no sólo el cuaderno principal sino también los incidentes que eventualmente se hayan podido formar.

Así, por ejemplo, se ha entendido que elevado el conocimiento de un asunto al tribunal ad quem, en virtud de la concesión de una apelación en ambos efectos, el juez a quo al dictar resoluciones en el cuaderno de apremio y en el de tercería de posesión que se objetan, ha carecido de jurisdicción para ello, por lo que dichas resoluciones y las diligencias llevadas a cabo adolecen de nulidad. (C. de Valparaíso, 30 de junio de 1987. rol N° 11027, cita Westlaw Chile CL/JUR/865/1988; 10454).

También se tiene decidido que la suspensión debe entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación, por lo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo de incidentes que se promuevan con relación a la causa principal, afirmación que se colige de lo prevenido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 16 de noviembre de 1988. N° Legal Publishing: 10609).

Sin embargo, hay fundadas razones para concluir que la suspensión de la competencia únicamente afecta al cuaderno en que incide el recurso, ya que la regla del art. 191 inc. 1° CPC debe aplicarse, sin perjuicio de la regla especial del art. 87 CPC, que enseña que si se trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento, se suspende el curso de la causa principal y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos. En cambio, fuera de este caso, no se suspende el curso de la causa principal y el incidente debe sustanciarse en ramo separado. Por consiguiente, según este entendimiento, la expresión "causa" está tomada en sentido restringido, para designar únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.

El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela para seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Así, la Corte Suprema ha resuelto que si bien es efectivo, el antedicho art. 191 CPC señala que se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior una vez concedido un recurso de apelación que comprenda los efectos suspensivo y devolutivo, dicha suspensión debe entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación, por lo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo de incidentes que se promuevan con relación a la causa principal, afirmación que se colige de lo prevenido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece la distinción entre incidentes que suspenden o no el curso de la causa principal. (C. Suprema, 16 de noviembre de 1988. rol N° 13152 cita Westlaw Chile CL/JUR/388/1988; 10609).

Fase de admisibilidad ante el tribunal a quo, concesión y remisión de antecedentes

a. Examen de admisibilidad. Una vez interpuesto el recurso de apelación, se establece en la ley un doble trámite de admisibilidad que tiene por objeto el examen previo y el control de oficio por parte del tribunal a quo de los presupuestos, requisitos y demás condiciones establecidas en la ley para su admisibilidad.

En efecto, por más flexibilidad que demande la garantía de acceso al recurso en la interpretación de los requisitos formales relativos a la admisibilidad de los recursos, lo cierto es que el recurso de apelación —como toda actuación procesal— impone el cumplimiento de unas exigencias ineludibles cuyo control se verifica en una doble fase. Este doble examen de admisibilidad ha sido entregado tanto al tribunal a quo como al tribunal ad quem.

El primer examen, a cargo del tribunal a quo, apunta al control del cumplimiento de los siguientes requisitos:

— La impugnabilidad de la resolución, es decir, que el fallo sea susceptible de ser impugnado por esta vía.
— La oportunidad de la impugnación, esto es, que el recurso haya sido interpuesto dentro de plazo.
— Si el recurso aparece fundado y contiene peticiones concretas.

Si el recurso no satisface estos requisitos, el tribunal deberá declararla inadmisible de oficio (art. 201 CPC).

Como se puede apreciar, el examen de admisibilidad ante el tribunal a quo se encuentra acotado específicamente a estas cuestiones y por consiguiente, no le es permitido al tribunal examinar el fondo del recurso ni inmiscuirse en las posibles inexactitudes en que se haya podido incurrir en la fundamentación del mismo, ni en la viabilidad de sus motivos. El resultado de este examen formal no vincula al tribunal ad quem el que puede inadmitir el recurso incluso por aquellos motivos que controló primariamente el tribunal a quo e incluso, como se verá, hay quienes sostienen que se podría declarar inadmisible un recurso en la vista del mismo, no obstante haberlo declarado admisible en la segunda fase de admisibilidad.

Las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un derecho, deben interpretarse restrictivamente. (C. de San Miguel, 9 de junio de 2001. N° Legal Publishing: 25121, C. de Santiago, 8 de junio de 2001. N° Legal Publishing: 24933, C. de Santiago, 7 de julio de 1999. N° Legal Publishing: 20735).

b. Concesión y determinación de sus efectos. Cumplidos los requisitos de admisibilidad, el tribunal a quo debe conceder el recurso y determinar si la concesión se hace en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos, incluyendo el suspensivo, todo ello conforme a las reglas que ya han sido explicadas. Si el tribunal, al conceder el recurso, no señala el efecto en que lo hace, la ley entiende que lo hace en el efecto suspensivo (art. 193 CPC), norma que entiendo es un resabio de la época anterior a la reforma de la Ley N° 18.705, en que la regla general era precisamente la concesión del recurso en ambos efectos.

c. Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la concesión del recurso de apelación. La resolución que se pronuncia sobre la concesión de un recurso de apelación tiene la naturaleza jurídica de un decreto y por consiguiente es susceptible de ser impugnada por la vía de un recurso de reposición y, eventualmente, si altera la substanciación regular del juicio, podría ser impugnada por la vía del recurso de apelación, entablado en forma subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Sin perjuicio de lo anterior, los arts. 196 y 203 a 206 CPC establecen un recurso instrumental al de apelación, conocido como recurso de hecho, cuya previsión se justifica precisamente porque la ley encomienda al juez a quo un primer examen de admisibilidad y un error en esta fase coartaría definitivamente la vía de la apelación si no existiera la vía del recurso de hecho, que permite acudir directamente ante el tribunal superior cuando el juez a quo deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder o, por el contrario, concede una apelación improcedente o bien, lo concede en un efecto que no corresponde. Su estudio ocupa un capítulo tratado inmediatamente a continuación del recurso de apelación.

La jurisprudencia parece haberse inclinado por excluir otras formas de impugnación de la resolución que concede una apelación. Así, se ha resuelto que "tratándose de la apelación, la ley contempla recursos específicos para reclamar de irregularidades producidas en su concesión, pues entiende que en este aspecto pueden cometerse errores. Tales recursos están previstos en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil y son el de reposición y de hecho para obtener la enmienda de la resolución defectuosa. Por tanto, la resolución que concedió un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, como legalmente correspondía, debió ser atacada por los recursos establecidos en la ley, no procediendo en contra de ella su enmienda por la vía de una incidencia de nulidad procesal, por no tratarse de un vicio que incida en una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, porque, de haber sido así, no se ve la razón de haber procurado expresamente la ley recursos procesales para impugnar la irregular resolución, recursos que, desde luego, son disponibles para las partes, con todas las consecuencias que ello implica". (C. de Concepción, 14 de enero de 2008, rol N° 1343-2006).
De igual modo se ha resuelto que si el apelado hizo uso del recurso de reposición, que fue acogido por el tribunal a quo, está impedido el apelante intentar posteriormente igual recurso por cuanto no procede respecto de una resolución modificada por haberse acogido una reposición. (C. de La Serena, 10 de noviembre de 2006, rol N° 1254-2006).

El hecho de atribuirse competencia para conocer del recurso a un tribunal superior de aquel que dictó la resolución recurrida, supone la necesidad de remitir el material necesario para que éste pueda proceder a su examen y comprobación de los agravios denunciados en el recurso.

En efecto, declarado admisible el recurso por el tribunal a quo, éste debe conceder y, al mismo tiempo, disponer que se remitan en forma electrónica los antecedentes al tribunal superior a quien corresponda el conocimiento del recurso, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema, si se trata de un asunto conocido en primera instancia por una Corte de Apelaciones y la ley concede recurso de apelación, como ocurre con la acción constitucional de protección o el recurso de amparo.

Debe tenerse en cuenta, a propósito de las sanciones previstas por la ley para la inactividad de las partes, como el abandono del procedimiento, que del tenor de la disposición recién citada, aparece que es obligación del tribunal que los antecedentes sean elevados al tribunal de alzada puesto que la redacción de la misma lo es en términos imperativos, vale decir, el impulso procesal en dicha materia, le corresponde al primero de dichos tribunales.

Frente a una inactividad como la de autos, es al juzgado que concedió la apelación a quien le corresponde instar por la progresión de dicho recurso, por cuya razón al apelante no le corresponde actividad, ni en la confección misma de las compulsas, ni en el envío de ellas al tribunal de alzada, tan sólo consignar los fondos para solventar su confección. (C. Suprema, 27 de agosto de 2003, rol N° 321-2002).

Si la apelación es concedida en ambos efectos, el tribunal de alzada continuará la tramitación en la carpeta electrónica, la que estará disponible en el sistema de tramitación electrónica del tribunal de alzada correspondiente.

Sin embargo, cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, la ley ordena que el tribunal inferior siga conociendo de la causa hasta su terminación, razón por la cual, para hacer posible que el tribunal superior conozca del recurso mientras que el inferior mantenga su competencia para seguir conociendo de la causa, una vez recibidos los antecedentes, la Corte de Apelaciones procederá a la formación de un cuaderno electrónico separado para el conocimiento y fallo del recurso.

Como ha quedado dicho, la obligación de remitir los antecedentes a la instancia superior, corresponde al tribunal inferior, a lo cual debe añadirse que según el art. 379 COT, el Secretario del Tribunal es el encargado de la custodia de los expedientes, no existiendo disposición alguna otra que establezca una gestión que incumba a las partes del juicio. (C. de Rancagua, 26 de junio de 2004. N° Legal Publishing: 30712).

La segunda instancia

Más tarde, una vez cumplidas las diligencias ante el tribunal a quo, la ley ordena una serie etapas de tramitación, ahora ante el tribunal a quem. Tales son:

Ámbito de la segunda instancia

Se dijo al comienzo de este capítulo que no siempre el recurso de apelación tiene la virtud de abrir una segunda instancia, pues el legislador permite apelar no sólo de la sentencia definitiva sino también de otra clase de resoluciones que no resuelven el fondo del asunto sino sólo cuestiones de índole procesal, en cuyo caso no resulta exacto afirmar que el recurso ha abierto una nueva instancia. Y también se señaló que respecto de la apelación que hace factible la apertura de una segunda instancia, la formulación legal de la misma puede asumir una mayor o menor amplitud, según permita la posibilidad de efectuar nuevas alegaciones y aportar nuevas pruebas (apelación plena) o bien se limite a una nueva revisión del asunto sobre la base de las mismas alegaciones y pruebas aportadas en la primera instancia (apelación limitada).

La configuración normativa de nuestra segunda instancia se sitúa en una posición intermedia entre una y otra clase de apelación, aunque las disposiciones de los arts. 186 y 207 CPC, revelan una marcada tendencia hacia la consagración de una apelación limitada. En efecto, como se verá, el principio general es que nuestro recurso de apelación está configurado como un nuevo examen de lo resuelto y no como un nuevo juicio.

Así, en la apelación pueden examinarse todos los hechos y fundamentaciones jurídicas alegadas por las partes en la primera instancia y en lo que concierne a los hechos el recurso puede ampararse en una deficiente apreciación de los resultados probatorios, como cuando el tribunal dé por probados hechos que no lo han sido o como no probados los hechos que se reputan suficientemente probados. En cuanto a la fundamentación jurídica, pueden denunciarse vicios cometidos en el juicio jurídico del juzgador en la sentencia, sea en la interpretación de la ley, en la subsunción jurídica o en la determinación de los hechos. Las modalidades de la infracción son las habituales, es decir, la aplicación de la ley a una situación en la que no correspondía aplicar; la falta de aplicación de la ley a una situación en que debía ser aplicada y la errónea aplicación o interpretación de la ley.

Sin embargo, pese a lo dicho, hay importantes supuestos que permiten tanto la admisión de nuevas alegaciones, así como de nuevas pruebas.

Limitaciones de la segunda instancia

a. La regla del tantum apellatum quantum devolutum

Sólo aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido materia de impugnación pueden ser objeto del recurso. Por consiguiente, la apelación podrá consistir en una reducción de lo que fue materia del conocimiento en primera instancia, limitándose la impugnación a aquellos pronunciamientos que resulten agraviantes para el apelante y, si todos los pronunciamientos lo fueren, todos podrán ser impugnados y las potestades del tribunal serán plenas para el conocimiento de todas estas cuestiones.

La formulación negativa del principio enseña que no son objeto de la apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por las partes, los que quedan amparados por la fuerza de la cosa juzgada parcial, pues las decisiones no impugnadas devienen en firmes.

La competencia del tribunal de alzada queda fijada, exclusivamente, por el agravio que exprese claramente el apelante en el escrito de apelación, según la formalidad estricta que indica el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil y, salvo situaciones excepcionales, no le cabe a los jueces de segundo grado fallar cuestiones que en el recurso no se contengan. (C. Suprema, 3 de marzo de 2003, rol N° 1104-2004).

b. Posibilidad de pronunciamiento en segunda instancia de cuestiones no alegadas en el recurso

1. Cuestiones no resueltas en primera instancia. Aunque, como se afirmó, no son objeto de la apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por las partes, pueden ser resueltos por el tribunal de apelación aquellas cuestiones que hayan resultado imprejuzgadas, es decir, sobre las cuales no hubo pronunciamiento del tribunal.

Así, el art. 208 CPC señala que el tribunal de alzada puede fallar aquellas cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior y aunque ninguna de las partes lo haya solicitado.

Debe recordarse a este respecto que el art. 170 N° 6 CPC autoriza al tribunal de primer grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, siempre que sean incompatibles con las aceptadas.

Aplicando esta disposición, se ha resuelto que no adolece del vicio de ultra petita la sentencia de segunda instancia que, al revocar la decisión de primer grado en relación a la excepción de prescripción, rechazándola, entra a pronunciarse sobre las defensas opuestas en forma subsidiaria a la prescripción por los demandados para poder analizar posteriormente la concurrencia de los presupuestos de la acción intentada. (C. Suprema, 8 de septiembre de 2015, rol N° 10071-2015).

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es perfectamente posible que la Corte no haga uso de este mecanismo que, por otro lado, puede significar resolver el fondo del asunto en única instancia. (C. de San Miguel, 30 de marzo de 2010, rol N° 253-2009).

La misma regla, pero con algún importante matiz de diferencia, es la que sienta el art. 692 CPC a propósito del procedimiento sumario, ya que aquí igualmente la Corte de Apelaciones puede fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada. Sin embargo, la diferencia radica, por una parte, en que se requiere petición de parte y, por otra, en que la disposición no limita a la sola incompatibilidad los motivos que tuvo el tribunal de primer grado para omitir su decisión.

2. Declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces. Se trata de una situación excepcional prevista de modo principal para la declaración de nulidad absoluta, cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 CC), la incompetencia absoluta del tribunal y la declaración de implicancia del juez (art. 200 COT).

Para proceder de este modo, se debe oír previamente a la fiscalía judicial y, si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209 CPC). En el caso específico de la nulidad absoluta, debe tenerse en cuenta que si bien su declaración es obligatoria para el juez a quo, concurriendo los requisitos que hacen procedente su dictamen oficioso, no tiene el mismo carácter para el tribunal superior ya que las atribuciones que concede esta disposición son facultativas y privativas del tribunal.

3. Casación de oficio. Con arreglo a lo previsto en el art. 776 CPC, puede el tribunal superior anular de oficio una sentencia que esté conociendo, entre otras formas, por la vía del recurso de apelación, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que configuran un motivo de casación formal, aun cuando por la vía del recurso no haya sido denunciado aquel vicio.

4. Nulidad procesal de oficio. El art. 84 inc. final CPC autoriza al tribunal tanto para corregir de oficio los errores que se observen durante la tramitación del procedimiento como para tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos del mismo, pero si ésta se produce, puede el juez declarar también de oficio la nulidad procesal de aquellas actuaciones que irrogue un perjuicio sólo reparable con tal declaración (art. 83 CPC).

En este sentido, se ha resuelto que la ley ha facultado al juez para declarar por propia iniciativa la nulidad de ciertos actos del procedimiento, facultad destinada precisamente a evitar tal sanción. Es la que se expresa en el inciso final del art. 84 CPC, facultad referida a errores en la tramitación del proceso que sólo puede hacerla efectiva el juez sobre aquellos actos esenciales del proceso, que se refieren a la relación procesal, a la estructura misma del juicio, en que su realización normal no sólo interesa a los litigantes sino a la sociedad toda. (C. de Concepción, 12 de mayo de 2014, rol N° 1453-2013).

c. Límites impuestos a las partes para la formulación de la apelación

A su vez, si bien las partes son quienes fijan el ámbito de la competencia del tribunal ad quem, no son enteramente libres para la determinación de dicho objeto, pues el recurso sólo puede estar referido a aquellas cuestiones que fueron planteadas en primera instancia. Por consiguiente, el recurrente no puede formular peticiones distintas de las que hizo en la primera instancia, ni alterar la causa de pedir de la pretensión, ni de las excepciones opuestas como fundamento de su defensa. Es decir, la causa de pedir de la pretensión y de la resistencia no puede ser modificada en el recurso.

Desde luego y en consonancia con el principio iura novit curia, como tesis general, la variación de los fundamentos jurídicos es perfectamente admisible desde que no comportan una variación de la causa de pedir, a menos que la calificación jurídica dada por la parte a los hechos, en cuanto condiciona la petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto del proceso, en cuyo caso tampoco podrá modificarse en el recurso de apelación.

Como señala Vescovi, cuando se produce el efecto devolutivo de la apelación, esto significa que se transfiere al superior el conocimiento de la causa, pero dentro de determinados límites, que son, en principio, los mismos que los de la primera instancia, puesto que puede enunciarse el siguiente principio negativo: el objeto del proceso en segunda instancia no puede ser distinto al de la primera.

d. Prohibición de la reformatio in peius

Se trata de una específica manifestación de la incongruencia procesal. Habiéndose configurado los recursos como mecanismos colocados a disposición de las partes agraviadas con el preciso objeto de obtener la reparación del agravio causado por la resolución, el legislador impide el empeoramiento de la situación jurídica del recurrente, como consecuencia exclusiva de su recurso.

La también denominada reforma peyorativa está referida a la situación que se produce cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusiva de su recurso. Esta posibilidad está vedada por la generalidad de los ordenamientos y si bien no está dispuesta en términos explícitos, más allá de su consagración normativa, lo cierto es que constituye un principio general del sistema de impugnaciones de nuestro proceso civil, que no precisa de norma especial. Si la competencia del tribunal ad quem está delimitada por la impugnación de la parte agraviada, es lógico que el tribunal superior no puede reformar la resolución recurrida en perjuicio del recurrente, sin sobrepasar esos límites.

Hay quienes han visto en la adhesión al recurso una hipótesis que podría configurar una excepción a la prohibición de la reforma peyorativa, puesto que permite que, al formularse la adhesión, se agrave o empeore la situación de la parte recurrente. Críticamente se ha señalado que si lo que se persigue con la prohibición de la reformatio in peius es evitar que recursos procedentes contra decisiones injustas no se interpongan por el temor de verse enfrentado a una agravación de las consecuencias, no resulta tolerable que se conceda al apelado la facultad de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso defensivo.

En mi concepto, no parece exacto considerar que la posibilidad de adhesión se configure como una excepción a la prohibición de reformatio in peius, porque con la adhesión se amplía el ámbito de conocimiento del tribunal ad quem, el que pasa a comprender, en realidad, dos recursos, los que se contrarrestan, de modo que el acogimiento de uno de ellos supone necesariamente la reforma en perjuicio del otro recurrente. Pero esta reforma perjudicial no deriva de la interposición del propio recurso —lo que comportaría vulneración de la prohibición— sino que es consecuencia de aquel otro recurso deducido por vía de adhesión.

e. Nuevas alegaciones en sede de apelación

Aunque la apelación no está configurada como un nuevo juicio ni el tribunal de apelación está autorizado a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia, es lo cierto que la regla admite excepciones:

1. No obstante que el principio es que en la segunda instancia las partes no pueden introducir nuevas alegaciones ni mucho menos nuevas pretensiones, el art. 310 CPC permite alegar, hasta antes de la vista de la causa las excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito.

En tal caso, se sujetarán a tramitación incidental y el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

La Corte Suprema ha anulado un fallo de segunda instancia y repuesto la causa al estado que el tribunal no inhabilitado tramite y decida conforme a derecho la incidencia propuesta, en razón de que los jueces ignoraron, no sometiendo a tramitación incidental y decisión particular en definitiva una excepción de cosa juzgada, alegada por una de las partes por escrito, en segunda instancia y antes de la vista de la causa, vale decir, en la forma que previene expresamente la norma especial del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 29 de agosto de 2005, rol N° 1714-2005).

La exigencia legal de que estas excepciones sean alegadas por escrito excluye que puedan tomarse en consideración aquellas alegadas en la vista de la causa.

2. Respecto de la prescripción —reflejando la limitada eficacia de aforismos jurídicos como el denominado argumento de la no distinción—, se ha entendido que la ley sólo autoriza alegar en cualquier estado del juicio como excepción, a objeto de enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la demanda, pero no como acción para adquirir por ese medio un título de dominio. Es decir, se sostiene que la excepción en comento está reservada para la prescripción extintiva y no para la adquisitiva. Así, se ha resuelto que la excepción de prescripción extintiva o liberatoria puede oponerse en cualquier estado de la causa; en cambio, el ejercicio de la prescripción adquisitiva es materia propia de una acción que el demandado debe hacer valer por la vía reconvencional.

Se ha discutido, con base en esta disposición, si el pago puede efectuarse hasta las oportunidades antes indicadas o si, por el contrario, lo único que autoriza la norma es la oponer la excepción correspondiente en las referidas oportunidades, sin que por ello pueda entenderse que el pago pueda hacerse hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda.

Regla general sobre la prueba en segunda instancia y sus excepciones

En forma coherente con los objetivos de la reforma de la Ley N° 18.705, esto es, la agilización de la tramitación de los procesos y con la concepción de una segunda instancia de carácter limitado, es decir, que se restringe a la revisión de la sentencia apelada, sobre la base de los mismos antecedentes tenidos a la vista por el tribunal a quo, el art. 207 CPC establece que la regla general es que en segunda instancia no es admisible prueba alguna.

La Corte Suprema ha remarcado esta regla, señalando que "la segunda instancia se encuentra concebida con el carácter de revisora de lo actuado en primer grado, por lo que como regla general no se admite prueba según prescribe el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil". (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol N° 4493-2012).

Por esta razón, se tiene decidido que la diligencia de peritos no es de aquellas que la ley autoriza a solicitar o rendir en segunda instancia, de modo que mal puede estimarse que sea uno de los trámites o diligencias esenciales cuya omisión pueda causar indefensión. (C. Suprema, 21 de octubre de 2015, rol N° 12866-2015).

a. Excepciones

La anterior es solamente una regla general, que admite excepciones que se traducen en la posibilidad limitada de rendir prueba en segunda instancia.

Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que "Estas actuaciones, excepcionalmente permitidas, tienen por objeto proporcionar al tribunal de alzada los antecedentes necesarios para una adecuada resolución del conflicto, y tienen una relevancia reconocida por el ordenamiento al punto que no es permitido soslayarlas al ser estimada su incorporación como trámite o diligencia esencial en segunda instancia (artículo 800 N° 2 del Código de Procedimiento Civil)". (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol N° 4493-2012).

1. Prueba sobre las excepciones que pueden ser alegadas en segunda instancia

En estrecha vinculación con el art. 310 CPC, que permite la alegación de ciertas excepciones perentorias en segunda instancia, el art. 207 CPC permite rendir prueba concerniente a estas alegaciones. No podía ser de otro modo, desde que el art. 310 CPC señala que estas excepciones se sujetan a la tramitación incidental y pueden ser recibidas a prueba.

2. Medios de prueba expresamente autorizados por la ley

De igual manera y en concordancia con lo prevenido en los arts. 348 y 385 CPC, se permite la agregación de prueba documental y la diligencia de absolución de posiciones, respectivamente, hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Respecto de otros medios de prueba, como el informe pericial o la inspección del tribunal, su concesión es facultativa por el tribunal de alzada, salvo en cuanto vengan imperadas por el legislador.

En este sentido, se debe discrepar de la decisión de la Corte Suprema que considera que diligencia de confesión judicial pedida en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 207 CPC, resulta facultativa para el tribunal de alzada, lo que impide que pueda ser considerado como un trámite esencial. (C. Suprema, 17 de diciembre de 2014, rol N° 24545-2014).

También cabe disentir de la decisión del mismo tribunal, que considera que en relación a la exhibición de documentos dicha diligencia probatoria no es de aquellas que el art. 207 CPC autoriza a rendir en segunda instancia (C. Suprema, 30 de junio de 2014, rol N° 10453-2014), porque la exhibición documental no es un medio de prueba en sí misma, diferente de los demás medios previstos por el legislador, sino la regulación de una forma de obtener la prueba documental, cuando no se encuentra en poder de la parte y el art. 348 CPC se refiere en general a la prueba documental, sin exclusión alguna y sin diferenciar la forma como se obtiene y agrega dicha prueba.

Alguna jurisprudencia no sólo destaca el carácter excepcional del precepto, sino que, además, limita la producción de los medios de prueba autorizados en la segunda instancia. Así, se ha resuelto que "Que, si bien se establece en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna, y acto seguido en su inciso segundo contempla excepciones entre las que se encuentran las pruebas instrumental y confesional, éstas deben aplicarse restrictivamente, evitando que una tolerancia extrema llegue a desfigurar lo que se pretende con las instancias, suplantando a la primera por la de segunda, como ocurriría si lo que estuvo en situación de probarse en primer grado se reservara de hecho, para el segundo". (C. de Arica, 15 de octubre de 2010, rol N° 129-2010).

Específicamente en relación a la prueba documental, debe tenerse en cuenta que con arreglo a lo previsto en el art. 800 N° 2 CPC en general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, en particular, la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

Así las cosas, si el tribunal de alzada omite tener por acompañados los documentos con citación o bajo el apercibimiento del N° 3 del art. 346 CPC, aun cuando este último instrumento no haya sido acompañado bajo ese apercibimiento por la parte, puesto que el tribunal está facultado para adoptar las medidas que tiendan a evitar la nulidad, se omite un trámite declarado esencial por la ley, constituyendo ello un vicio de casación formal contemplado en el N° 9 del art. 768 CPC. (C. Suprema, 14 de julio de 2003, rol N° 2165-2002).

3. Medidas para mejor resolver

Sin perjuicio de las diligencias señaladas, el tribunal de alzada puede disponer cualquiera de las medidas probatorias señaladas en el art. 159 CPC. Respecto de la prueba de testigos, hay una regulación específica cuando se decreta como medida para mejor resolver y que parece ser complementaria de la regulada en el art. 159 N° 5ª CPC, como se desprende de la dicción "sin perjuicio de las demás facultades concedidas" que emplea el art. 207 CPC.

En efecto, se establece que la Corte puede disponer, como medida para mejor resolver, la recepción de la prueba testifical en la medida que ésta reúna los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una prueba testifical que no se haya podido rendir en primera instancia.
b) Que se trate de hechos que no figuren en la prueba rendida.
c) Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

3.1. Procedimiento

Concurriendo los requisitos antes señalados, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La correspondiente lista de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.

Trámites previos a la vista de la causa que la Corte puede decretar

También es posible, como se verá a continuación, que se decreten trámites previos a la vista de la causa, tras la cuenta del relator de la causa. Estos trámites pueden consistir en traer a la vista documentos, cuadernos separados y expedientes no acompañados o realizar trámites procesales previos a la vista de la causa (art. 372 N° 3 COT). En este caso, no se trata de prueba nueva sino de antecedentes que constaban ante el tribunal a quo. No obstante lo anterior, la Corte Suprema también lo ha considerado como una excepción a la regla general de inadmisibilidad probatoria prevista en el art. 207 CPC. (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol N° 4493-2012).

Fuera de los casos mencionados, rige la regla general antes enunciada de inadmisibilidad probatoria en segunda instancia. De ahí que la Corte Suprema tenga resuelto que, tratándose de otros medios de prueba, como el de inspección personal o la prueba pericial, "la disposición legal sólo otorga una facultad para admitir prueba en segunda instancia, en los casos específicos que la misma norma contempla, por ende, la negativa a utilizar dicha facultad, no puede constituir una infracción de ley en que hubieren incurrido los sentenciadores". (C. Suprema, 28 de mayo de 2002, rol N° 4532-2001).

Actuaciones previas al conocimiento del recurso de apelación

Una vez que los antecedentes del recurso de apelación han sido recepcionados por la Corte, se debe certificar en la carpeta electrónica el día de su ingreso, abriéndose desde este momento un período destinado al cumplimiento de una triple finalidad: permitir la comparecencia de las partes ante el tribunal ad quem para los efectos de solicitar alegatos cuando sea procedente, posibilitar la adhesión al recurso de apelación y facilitar la articulación de un recurso de hecho.

a. Emplazamiento en segunda instancia

Admitida la apelación se abre el trámite del emplazamiento de las partes ante el órgano jurisdiccional superior. En efecto, la escisión del procedimiento de apelación en dos fases ante el tribunal a quo y el ad quem obliga a establecer un enlace entre ambos periodos en virtud del cual las partes, que figuraban como tal en la primera instancia, asumen el derecho de comparecer en la segunda. (Guasp).

Así como en primera instancia existe un término de emplazamiento, en segunda igualmente hay un término de emplazamiento y se compone de la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que concede el recurso de apelación y del transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada, ya sea para adherirse al recurso y para solicitar alegatos, cuando es procedente.

El emplazamiento en segunda instancia comprende los elementos propios de todo emplazamiento, como son la notificación y el transcurso del plazo. La particularidad se presenta porque el primero de ellos se debe cumplir ante el tribunal de primer grado y el segundo ante el tribunal superior. Constituyen los elementos del emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: a) notificación por el estado diario de la resolución que concede el recurso de apelación; y b) transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de segunda instancia. Al respecto, debe recordarse que en la segunda instancia no se efectúa notificación alguna para que comience a correr el término para comparecer, sino que este se cuenta desde que el tribunal de alzada certifica en la carpeta electrónica la recepción de la recepción de los antecedentes referidos en el artículo 197.

El emplazamiento es un trámite esencial en la segunda instancia y su omisión o imperfecta formación comporta un vicio de casación formal. (768 N° 9 en relación con el art. 800 N° 1 CPC).

La Corte Suprema ha entendido que si un menor demandado estaba representado por el curador ad litem nombrado al efecto, a quien no le fue notificada la sentencia definitiva pronunciada en el juicio, sin que haya realizado, posteriormente a ella, gestión alguna en la causa que suponga conocimiento de lo decidido por el tribunal y aun así el tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se configura a su respecto la causal de casación en la forma prevista en el artículo 768 N° 9 en relación con el artículo 800 N° 1 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 3 de julio de 2003, rol N° 2037-2002).

b. La adhesión al recurso de apelación

1. Concepto y fundamento de la adhesión. El Código regula esta especialidad del recurso de apelación en los arts. 216 y 217 CPC. De acuerdo a la primera de las disposiciones mencionadas, adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado.

La especialidad de la adhesión deriva de que ésta se verifica dentro del procedimiento del recurso de apelación ya iniciado a instancia de otra parte.

Suele suceder que una parte obtenga una resolución parcialmente favorable a sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a asumir el gravamen que le causa la sentencia con el objeto de no dejar más tiempo indecisa la situación jurídica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se ven frustradas y esta impugnación de la parte contraria hace revivir su interés en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesión, la parte que no ha recurrido de nulidad no puede pedir sino sólo la confirmación del fallo impugnado. Aquí radica el fundamento que hace procedente esta impugnación, formalmente extemporánea, que formula el adherente.

En efecto, el fundamento de la adhesión es precisamente permitir a quien no recurrió originariamente, interponer un recurso de apelación mientras se está tramitando el recurso de la otra parte. Con la adhesión se otorga a la parte que no recurrió, impulsada por el ánimo de no prolongar el proceso y por la expectativa de que la otra recurriera, la posibilidad de recurrir al momento de advertir que la otra lo ha hecho, frustrando sus previsiones. Con la adhesión se produce una equiparación de las condiciones de las partes, quienes quedan en la misma situación que si hubieran recurrido desde un comienzo.

Todo agraviado por la sentencia está legitimado para adherirse al recurso con tal que haya resultado vencido, a lo menos, parcialmente. Con el recurso de apelación se crea la expectativa de enmienda o revocación de la sentencia en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta impugnación el recurrente no arriesga perjuicio alguno para él, dada la prohibición de la reformatio in peius; su posición no podría verse desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificación del fallo recurrido. Por las mismas razones, el apelado no podrá aspirar sino a la desestimación del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algún provecho del recurso deducido por la contraria. La adhesión al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la sentencia, aun vencido el plazo regular de impugnación.

También hay aquí la finalidad de reunir en un proceso único las diversas impugnaciones que se entablen en contra de una misma sentencia. Desde luego, la denominación es inapropiada porque la expresión adhesión da a entender que quien se adhiere apoya el recurso interpuesto inicialmente, cuando en realidad ocurre todo lo contrario. Parece más aceptable distinguir entre impugnación incidental o posterior, que se propone por quien tiene interés en contraste con el impugnante principal e impugnación por adhesión que es propuesta por quien tiene un interés común. (Liebman).

Se tiene resuelto que debe señalarse que los fines de la adhesión son los mismos que los de todo recurso de apelación, vale decir, obtener del tribunal superior —como está dicho— la enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por el tribunal inferior. (C. de Concepción, 14 de mayo de 2012, rol N° 1615-2011).

2. Tiempo y forma de la adhesión. La adhesión a la apelación sólo es posible de formular ante el tribunal ad quem (art. 217 CPC) y debe efectuarse dentro del plazo de dentro del plazo de cinco días desde la fecha de la certificación del tribunal de alzada en la que se hace constar la recepción de los antecedentes necesarios para conocer del recurso.

La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior, no afecta a la adhesión en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen procedente. Incluso, un posible error en esta primera fase, como una extemporaneidad no detectada oportunamente, permite la adhesión, la que subsistirá aunque se declare la inadmisibilidad del recurso principal en segunda fase. Desde luego, una inadmisibilidad fundada en que la resolución no es susceptible de ser impugnada por esta vía, aun cuando sea declarada por el tribunal ad quem, debiera conducir a que la adhesión también se inadmita, no porque ésta sea accesoria, sino porque tampoco cumplirá con los requisitos que hacen procedente el recurso, que también son exigibles a la adhesión.

De acuerdo al art. 217 CPC, el escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los requisitos que establece el art. 189 CPC, esto es, debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

Sobre la materia se ha fallado que "conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado, por lo que debe al tenor del artículo 217 de ese cuerpo legal, cumplir con los requisitos que establece el artículo 189 del mismo, esto es, los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se fundan". (C. de Santiago, 17 de enero de 2007, rol N° 2925-2006).

De este modo, se ha decidido que efectivamente por mandato de lo preceptuado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189 del mismo Código, esto es, deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan:

"5° Que de la lectura del escrito de adhesión a la apelación aparece que si bien tiene peticiones concretas de revocar la sentencia en la parte que liberaba al demandante reconvencional y al demandado, del pago de las costas, solicitándose su revocación y condena en ellas, carece absolutamente de fundamentos tanto de hecho como de derecho que apoyen su petición, razón por la cual se acogerá el recurso de reposición, declarándose inadmisible la adhesión al recurso de apelación. (C. de Concepción, 6 de abril de 2009, rol N° 599-2007).

3. Naturaleza y eficacia. La adhesión a la apelación goza de autonomía respecto del recurso de apelación entablado. Es esta autonomía la que justifica que la adhesión deba cumplir con todos los requisitos del recurso de apelación.

En efecto, pese a su tramitación conjunta con la impugnación principal, la impugnación adhesiva conserva su autonomía una vez que ha sido admitida. La pérdida de eficacia de la impugnación principal producida con posterioridad a la admisión de la adhesión, no hace que esta última decaiga. Así, los efectos del desistimiento del recurso principal no se extienden a los adherentes, lo que constituye una manifestación de la autonomía de la adhesión. Naturalmente que la adhesión es dependiente de la impugnación principal sólo en cuanto a su origen, pero una vez admitida, adquiere autonomía. Por este motivo, la adhesión no es posible si el apelante se ha desistido de su recurso (art. 217 inc. 2° CPC). En cambio, el desistimiento posterior a la adhesión no perjudica la eficacia de esta última, lo que se demuestra por la obligación impuesta al secretario del tribunal de anotar, en los escritos de adhesión y de desistimiento, la hora en que se entreguen.

El efecto inmediato de la adhesión es el de ampliar el objeto del recurso de apelación, que pasará a estar integrado por los fundamentos y peticiones propuestos por ambos recurrentes: el inicial y el adhesivo.

La eficacia del recurso de apelación adhesivo es idéntica a la del recurso principal. La adhesión abre la expectativa de obtener la enmienda de la sentencia. Esta eficacia no está condicionada a que se mantenga el recurso principal. Si éste se extingue por desistimiento o, incluso, por declararse inadmisible en sede del tribunal ad quem, el procedimiento continuará para seguir substanciando la adhesión. Todo ello en el entendido que el desistimiento o la inadmisibilidad operen con posterioridad a la admisión de la adhesión, pues en caso contrario no ha existido posibilidad procesal de adhesión alguna.

c. Orden de no innovar

1. Nociones generales. No obstante que es posible solicitarla en cualquier estado de tramitación del recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva, la comparecencia en segunda instancia —que actualmente es facultativa— es la oportunidad habitual para solicitar del tribunal superior la concesión de una orden de no innovar.

Tal como señaló, cuando la apelación es concedida en el sólo efecto devolutivo, el tribunal inferior mantiene su competencia para seguir conociendo de la causa hasta su terminación, incluida la ejecución de la sentencia (art. 192 CPC). Se comprende que la ejecución de una sentencia, pendiente un recurso, puede generar importantes perjuicios, especialmente cuando el cumplimiento de la sentencia provoca una situación difícil o imposible de revertir, en caso de obtener el recurrente una sentencia favorable en sede de apelación.

Precisamente por esta razón es que la Ley N° 18.705 junto con generalizar los casos de apelaciones no suspensivas, incorporó la figura de la "orden de no innovar" en el recurso de apelación.

La finalidad de la modificación legal fue poner fin al uso indebido de un recurso de carácter disciplinario, como lo era el recurso de queja, para obtener tal orden. En efecto, dado que la orden de no innovar únicamente estaba prevista en los recursos de hecho y de queja, los abogados no tenían otra alternativa, frente a una apelación concedida en el sólo efecto devolutivo, que recurrir de queja para lograr una orden de no innovar. Asimismo, el efecto de una orden de no innovar no estaba reglamentado y existían opiniones contradictorias en cuanto a sus alcances, por lo cual era conveniente normarlo y facultar a la propia Corte para limitar sus efectos. (Otero).

Por otro lado, uno de los propósitos primordiales perseguidos por la reforma de la Ley N° 18.705 fue establecer como principio general que la concesión del recurso de apelación no comprendiera el efecto suspensivo, para evitar de este modo la promoción de apelaciones que, aprovechándose del efecto suspensivo comprendido en ellas, no tenía más objetivo que retardar maliciosamente el curso del proceso, paralizándolo durante todo el tiempo que la Corte de Apelaciones demora en resolver la cuestión. Sin embargo, el legislador no podía dejar de considerar que había también apelaciones revestidas de fundamentos serios y plenamente justificadas, caso en el cual el apelante podía verse perjudicado de continuarse con la tramitación del proceso en primera instancia. (Ortiz y Pecchi).

El objeto de la orden de no innovar es evitar que una resolución que se encuentra pendiente de un recurso de apelación vaya a tener que cumplirse en circunstancias que su futuro es incierto por la interposición del recurso. Se trata de evitar que cumplida una resolución deba dejarse sin efecto con posterioridad por resolución de la apelación. (Chaigneau).

La orden de no innovar carece en nuestro ordenamiento de una regulación sistemática. Aparece asociada al derecho de los recursos, como el de queja, hecho y ciertamente en la apelación. Pero también está presente en la acción constitucional de protección que, como es sabido, no es propiamente un recurso. Consiste en un mandato de no hacer o en una prohibición de hacer que impone un tribunal en el proceso, de modo que las cosas queden como estaban en el momento en que se concede. "No innovar es abstenerse de hacer algo nuevo (...) significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado". (Tavolari).

2. Tramitación. La orden de no innovar no puede concederse de oficio, sino que siempre procede a petición de parte, específicamente del apelante, quien tiene el interés legítimo en que la resolución apelada no pueda cumplirse mientras pende el recurso de apelación. Como se señaló, la ley no fija una oportunidad específica para solicitarla ni un plazo preclusivo para hacerlo, razón por la cual puede solicitarse desde el momento que ingresan los autos en la secretaría del tribunal ad quem y hasta que recaiga sentencia en el recurso. Lo usual es que se requiera con la mayor prontitud en consideración a los nocivos efectos que puede generar la ejecución del fallo apelado. En este sentido, para la mayor efectividad de la orden podría proponerse que su solicitud se pueda formular desde que el recurso es concedido pues desde ese momento nace el riesgo derivado de la ejecución del fallo apelado. Sin embargo, en términos prácticos es bastante difícil pues el tribunal de alzada carecería de los antecedentes necesarios para resolver respecto de la orden de no innovar.

Formulada la solicitud de orden de no innovar, si la Corte funciona dividida en más de una sala, su presidente la distribuirá, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y deberá resolverse en cuenta. En todo caso, la Corte puede o no concederla, pues es una atribución facultativa ("podrá dictar"), de la cual éste puede hacer uso discrecionalmente, de acuerdo al mérito de autos. (C. Suprema, 29 de agosto de 1991. Cita online: CL/JUR/1303/1991; 11448).

3. Efectos. Conforme lo establece el art. 192 CPC, la resolución que concede una orden de no innovar debe ser fundada y en su virtud se suspenden los efectos de una resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento. Esto significa que la orden de no innovar no conlleva necesariamente la paralización de todo el proceso, pudiendo el tribunal restringir sus consecuencias.

Como se tiene resuelto "la orden de no innovar dada en general significa la paralización completa del expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación, ni las partes hacer gestión alguna, y tiene, asimismo, la consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentren pendientes en los autos". (C. de Pedro Aguirre Cerda, 20 de julio de 2000, rol N° 33-2000).

La orden de no innovar genera tres efectos principales respecto de la resolución recurrida: a) Suspende sus efectos; b) Paraliza su cumplimiento, y c) Paraliza completamente el expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación ni las partes hacer gestión alguna. (Mosquera y Maturana). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de alzada puede especificar determinadamente el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no innovar, restringiendo sus efectos, lo que debe hacer mediante resolución fundada.

En suma, mediante la orden de no innovar puede generarse una situación análoga a la concesión de un recurso de apelación en el efecto suspensivo, con la importante diferencia de que se obtiene por la vía de una decisión del tribunal y no por mandato legal. En este sentido, podría afirmarse que por vía de la orden de no innovar se produce una desnaturalización del efecto no suspensivo que atribuye la ley a la apelación. Por esta razón, cuando el legislador ha optado por eliminar de manera radical el efecto suspensivo de la apelación y reforzar la ejecutabilidad inmediata de la sentencia, se ha dispuesto la improcedencia absoluta de la orden de no innovar, como ocurre en el procedimiento regulado en la ley sobre arrendamiento de inmuebles urbanos (art. 8° N° 9 de la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos). Su constitucionalidad ha sido discutida. (Véase al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2011, rol N° 1907-2011).

Del mismo modo, como se ha discutido sobre la eficacia de una apelación concedida en el efecto suspensivo respecto de una resolución recaída en el proceso principal en la tramitación de los cuadernos separados y viceversa, en este punto se ha controvertido cuál es el alcance de una orden de no innovar otorgada en una apelación concedida en un cuaderno.

En este sentido, se tiene resuelto que habiéndose decretado orden de no innovar con motivo del conocimiento del recurso de apelación que se dedujera contra la resolución que dispuso el alzamiento de una medida prejudicial precautoria, sin que se limitaran o restringieran sus efectos, se suspendió la competencia del tribunal de primer grado para seguir conociendo de la causa, efecto que se extendió hasta el momento en que el tribunal de alzada se pronunció respecto del recurso aludido, pues no pueden ignorarse los efectos de la orden de no innovar en la tramitación del proceso cuando ésta se realiza en un cuaderno o expediente. (C. Suprema, 11 de julio de 2007, rol N° 475-2006).

Como para la concesión de una orden de no innovar debe considerarse, entre otros aspectos, la verosimilitud del derecho invocado, es probable que el tribunal forme un juicio provisorio sobre la posición jurídica del solicitante, que puede constituir un prejuzgamiento. Como se señaló durante la tramitación legislativa, dado que la orden de no innovar implica un pronunciamiento, si no de fondo, al menos prima facie, era muy posible que se dedujera alguna inhabilidad en contra de los ministros que se pronunciaron favorablemente sobre la orden de no innovar. (Otero).

Previendo esta situación, el art. 192 CPC señala que los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad, esto es, las opiniones o argumentos manifestados por los ministros para conceder o denegar una orden de no innovar no constituyen causal de implicancia o recusación. En la práctica, sin embargo, precisamente por el temor de incurrir en prejuzgamiento y pese al claro tenor de la norma, las órdenes de no innovar no suelen fundamentarse.

La concesión de una orden de no innovar tiene una importante incidencia en la tramitación del recurso de apelación. Por una parte, radica el conocimiento y decisión del asunto en la sala que concedió la orden, aunque ésta varíe su composición y, por otra, con el fin de evitar dilaciones indebidas, el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo, en la medida que la apelación deba ser conocida previa vista de la causa (art. 192 inc. 3° CPC).

Reexamen de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Impugnación

Vencido el plazo de cinco días contados desde la recepción de los antecedentes, la Corte de Apelaciones debe efectuar un segundo estudio de admisibilidad del recurso. Hay dos normas que se refieren a este examen de admisibilidad. De una parte, el art. 201 CPC impone un examen de admisibilidad que es común tanto para el tribunal a quo como el ad quem, que supone la revisión de los mismos extremos que examinó antes el tribunal a quo, es decir, la impugnabilidad de la resolución, la oportunidad de la impugnación y si el recurso aparece fundado y contiene peticiones concretas.

Si como consecuencia de este examen se constata la falta de alguno de estos requisitos, se debe declarar inadmisible o extemporáneo el recurso, según sea el caso, resolución respecto de la cual es posible pedir reposición dentro de tercero día.

Por otro lado, el art. 213 CPC establece un examen de admisibilidad doblemente específico respecto del trámite referido anteriormente, pues sólo está dispuesto para ser cumplido por el tribunal superior y comprende el análisis de sólo dos de los aspectos referidos en el art. 201 CPC: la impugnabilidad de la resolución y la oportunidad de la impugnación.

Este examen debe efectuarse en cuenta y si encuentra mérito el tribunal para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, lo declarará sin lugar desde luego o bien podrá ordenar traer los autos en relación sobre los específicos puntos que son objeto de examen (art. 213 CPC).

Se ha entendido que la resolución a que se refieren los arts. 213 y 214 CPC, por medio de la cual la Corte de Apelaciones declara admisible un recurso de apelación y ordena traer los autos en relación, reviste a la luz de lo prescrito en el art. 158 CPC la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria, ello porque resuelve acerca de un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior (la que decide la controversia planteada en el recurso, previo desarrollo de los trámites relativos a la vista de la causa). También participaría de la misma naturaleza la que declara la inadmisibilidad del recurso, por establecer derechos permanentes y poner término al juicio o hacer imposible su continuación. (C. Suprema, 16 de septiembre de 2008, rol N° 4048-2008).

Excepcionalmente, considerando su naturaleza jurídica, es procedente en contra de esta sentencia interlocutoria recurso de reposición, cuyo plazo de interposición es de tres días (art. 201 inc. 2° CPC).

Sorteado con éxito el reexamen de admisibilidad corresponde que la sala tramitadora, que es la primera en aquellas Cortes de Apelaciones que funcionen divididas en más una sala, se pronuncie sobre la forma en que el recurso será conocido, que puede ser en cuenta o previa vista de la causa.

La cuenta y la previa vista de la causa

No existe en materia de apelación una declaración formal de admisibilidad del recurso, salvo cuando ésta es declarada en sede recurso de hecho, pero la admisibilidad del recurso se encuentra implícita en la resolución que ordena dar cuenta o traer los autos en relación, que son las dos formas como un recurso puede ser conocido y resuelto por un tribunal colegiado superior (art. 68 COT). Es una situación análoga a la admisibilidad de la demanda en primera instancia que está sobrentendida en la resolución que confiere traslado de la demanda, lo que no significa que el tribunal se encuentre impedido para formular una declaración formal de admisibilidad del recurso.

La cuenta y la previa vista de la causa corresponden a dos sistemas que determinan la forma como un tribunal colegiado superior puede tomar conocimiento de los antecedentes necesarios para dictar resolución.

El primero de ellos, la cuenta, consiste en la información que, sin mayores formalidades, publicidad ni intervención de las partes se proporciona a la sala respectiva por el relator. También los Secretarios pueden dar cuenta (art. 380 N° 1° COT), pero en la práctica esta función está radicada en los relatores, debiendo las Cortes establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean de este modo (art. 199 inc. 3° CPC).

Si la causa debe verse en cuenta, una vez vencido el plazo de cinco días contado desde la recepción de los antecedentes, el Presidente de la Corte la ordenará y procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal (art. 199 inc. 2° CPC).

Una vez dada la cuenta, la Corte podrá fallar inmediatamente el asunto o dejarlo en estado de acuerdo, es decir, en condiciones para dictar sentencia.

La vista de la causa es un trámite que se define como complejo, en oposición a la cuenta, en el sentido de que está compuesto por un conjunto de formalidades tendientes a que la Corte o una de sus salas quede debidamente enterada de la cuestión sometida a su conocimiento. La Corte Suprema la ha definido como un trámite complejo por medio del cual un tribunal colegiado toma conocimiento del asunto sometido a su decisión. (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol N° 6870-2010).

También se ha dicho que la vista de la causa es una de las formas como los tribunales colegiados conocen de aquellas causas o procesos que figuran en la tabla y se ven durante la audiencia de ese día, lo cual es un acto complejo compuesto principalmente por la relación que hace el relator en relación al recurso de que se trata y los antecedentes existentes en el expediente y posteriormente cuando procede, los alegatos de los abogados de las partes, de aquellas causas o procesos que figuran en la tabla y se ven ese día. (C. de Concepción, 1 de septiembre de 2014, rol N° 196-2014).

Está compuesta por varios trámites, comenzando por la resolución que dispone traer los autos en relación, la inclusión de la causa en tabla y la vista de la causa propiamente dicha que, a su vez, se integra por tres actuaciones: anuncio, relación y alegatos.

a. Resolución que ordena traer los autos en relación

Una vez que el tribunal superior determina que el recurso debe ser examinado previa vista de la causa, dicta una resolución por medio de la cual dispondrá que pasen los antecedentes al relator a fin de que éste revise la carpeta electrónica y certifique, en su caso, si la causa se encuentra en estado de ser relatada. En caso contrario, el relator deberá informar sobre cualquier situación que pueda impedir la vista de la causa. Así, en caso de que sea necesario traer a la vista documentos, cuadernos separados y expedientes no acompañados o realizar trámites procesales previos a la vista de la causa, deberá informar de ello al Presidente de la Corte, el cual dictará las providencias que correspondan (art. 372 N° 3 COT). Tales providencias son aquellas necesarias para cumplir con aquellos trámites que, de acuerdo al informe del relator, resultan necesarios para que la causa quede en estado de relación. La posibilidad de que el Presidente de la Corte ordene trámites no propuestos por el relator se ha estimado improcedente. (Tavolari).

Una vez certificado por el relator que la causa se encuentra en estado de relación, la Corte ordenará traer los autos en relación y que sintéticamente se reduce a una resolución que dispone "en relación" o "autos en relación".

b. Inclusión de la causa en la tabla

Notificada esta resolución, corresponde la inclusión de la causa en la tabla. La tabla es una lista de asuntos de los que deberá conocer la Corte respectiva dentro de una semana. La tabla es formada por el Presidente de la Corte el último día hábil de cada semana y en ella deben ser incluidos los asuntos que verá el tribunal durante la semana siguiente, en la medida que se encuentren en estado de ser relatados, es decir, que hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator. Se deben formar tantas tablas cuantas sea el número de salas y se distribuirán entre ellas mediante sorteo, en audiencia pública (art. 69 COT).

En la tabla, que debe fijarse en un lugar visible, deberá hacerse mención del nombre de las partes en la forma en que aparezca en la carátula de la respectiva carpeta electrónica, del día en que el asunto deba tratarse y del número de orden que le corresponda.

Las causas se deben incluir en la tabla tan pronto como estuvieren en estado y por el orden de su conclusión (art. 319 inciso 2° COT), sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal puedan disponer (art. 69 inc. 3°).

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 N° 4 CPC, constituye trámite o diligencia esencial en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, entre otros, la fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el art. 163 CPC.

c. La vista de la causa propiamente dicha

La expresión vista de la causa tiene dos acepciones: una amplia, que se emplea como sinónima de la forma de conocimiento previa vista de la causa y otra restringida, que involucra tres específicos trámites: anuncio, relación y alegatos. La primera comenzaría con la resolución que ordena traer autos en relación, en tanto que la segunda comienza con el anuncio.

La distinción puede revestir importancia porque hay actuaciones que, conforme a la ley, pueden verificarse sólo hasta la vista de la causa, como la alegación de las excepciones previstas en el art. 310 CPC, la agregación de documentos, que sólo puede efectuarse hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348 CPC) o la diligencia probatoria de confesión judicial, que puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia (art. 385 CPC).

La Corte Suprema tiene resuelto que "sabido es que la vista de la causa es un trámite complejo por medio del cual un tribunal colegiado toma conocimiento del asunto sometido a su decisión y que doctrinariamente se han incorporado a este trámite un conjunto de actos relacionados con la vista, como son la notificación del decreto autos en relación, la colocación de la causa en tabla, el anuncio de la misma, y después de la relación y los alegatos de los abogados, el acuerdo que se adopta por el tribunal. En todo caso, cualquiera sea la posición al respecto, no existe duda de que el inicio de este trámite se produce con el decreto 'autos en relación'". (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol N° 6870-2010).

— El anuncio. Pese a que el art. 223 CPC indica que la vista de la causa se iniciará con la relación, lo cierto es que el art. 163 inc. Final del mismo código dispone que antes que la Corte comience a tratar cada negocio, lo debe anunciar, lo que hace colocando en lugar conveniente el respectivo número de orden que le corresponde en la tabla, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.

— La relación. Es la narración metódica y razonada que hace el relator de todos los antecedentes de la causa, mediante el cual el tribunal colegiado debe quedar debidamente informado del asunto sometido a su decisión. El art. 374 COT ordena a los relatores hacer las relaciones de manera que la Corte quede enteramente instruida del asunto actualmente sometido a su conocimiento, dando fielmente razón de todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a aquel objeto. Además, este mismo funcionario, en forma previa a efectuar la relación, debe dar cuenta a la Corte de todo vicio u omisión sustancial que notare en los procesos; de los abusos que pudiere dar mérito a que la Corte ejerza atribuciones disciplinarias y de todas aquellas faltas o abusos que las leyes castigan (art. 373 COT).

La relación debe efectuarse en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar, pues no se permite el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relación. Durante la relación, los Ministros pueden formular preguntas o hacer observaciones al relator, las que no podrán ser consideradas como causales de inhabilidad (art. 223 inc. 1° CPC).

— Los alegatos. Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado para este efecto. Los alegatos son las exposiciones orales que hacen los abogados de las partes durante la vista de la causa, acerca de las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del tribunal. (Espinosa).

Hay que considerar que los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar, deben anunciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que debe verse la causa, ya sea en forma personal o por intermedio del procurador del número a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Es posible también anunciarse mediante escrito que debe ser presentado en secretaría y entregado al relator antes de la oportunidad recién señalada, debiendo consignarse en el escrito el tiempo aproximado que durará el alegato, lo que el relator debe hacer constar en la carpeta electrónica (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la Vista de la Causa, de 2 de septiembre de 1994). En la práctica, también se indica al relator el sentido en que se efectuarán las alegaciones, es decir, si se alega pretendiendo la confirmación, revocación o modificación de la resolución apelada.

Con arreglo a lo previsto en el art. 527 COT, las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo podrán hacerse por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es decir, un abogado que no esté sujeto a alguna suspensión o prohibición para ejercer su profesión, sin perjuicio de las defensas que pueden hacer los postulantes que estén realizando su práctica profesional para obtener el título de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial.

Se establece un orden para las alegaciones, ya que primero alega el abogado del apelante y en seguida el del apelado y si son varios los apelantes lo harán en el orden en que se hayan interpuesto las apelaciones, en tanto que, si son varios los apelados, sus abogados intervendrán por el orden alfabético de aquellos. Sin perjuicio de lo dicho, si la apelación comprende dos o más puntos independientes entre sí y susceptibles de resolución aislada, el tribunal puede alterar la señalada regla haciendo que los abogados aleguen separada y sucesivamente sobre cada punto (art. 224 CPC).

Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del defensor para el desarrollo de su exposición.

Al término del respectivo alegato, los abogados tienen derecho a rectificar los errores de hecho que observaren en el alegato de la contraria, sin que les sea permitido replicar en lo concerniente a puntos de derecho.

La duración de los alegatos se limita a media hora, sin perjuicio de que el tribunal, a petición del interesado, prorrogue el plazo por el tiempo que estime conveniente.

Finalizados los alegatos y antes de levantar la audiencia, el Presidente de la sala podrá pedirles a los abogados que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes.

Pese a que en la vista de la causa está prohibido presentar defensas escritas o siquiera leer tales defensas (art. 226 CPC), al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del tribunal una minuta de sus alegatos.

Es importante considerar que el abogado que se hubiese anunciado para alegar y no concurriere a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el alegato, puede ser sancionado con multa por el presidente de la sala, previa audiencia del interesado. La multa puede duplicarse en caso de reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario y, mientras no certifique el secretario que se ha pagado la multa impuesta, el sancionado no podrá alegar ante esa misma Corte (art. 223 inc. Final CPC).

La necesidad del cumplimiento íntegro de los trámites de vista de la causa bajo sanción de nulidad

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 N° 3 CPC en general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, en particular, N° 3: "la citación para oír sentencia definitiva". Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en primera instancia, este trámite no se verifica lisa y llanamente con una interlocutoria de trámite, sino que presenta un carácter complejo y está constituido en la notificación legal del decreto que ordena traer los autos en relación; la fijación de la causa en tabla y la vista de la causa propiamente tal compuesta a su vez por el anuncio de la vista de la causa, la relación y los alegatos. (C. Suprema, 4 de noviembre de 2014, rol N° 2719-2014).

Por consiguiente, al haberse procedido a conocer la apelación formulada por la demandada contra la sentencia de primer grado en cuenta y no en relación, como lo manda la ley, se omite en la segunda instancia un trámite declarado esencial por la ley, como lo es la fijación de la causa en tabla para su vista previa relación, diligencia que, como se dijo, integra la citación para oír sentencia en segunda instancia. (C. Suprema, 28 de julio de 2015, rol N° 32015-2014).

Una vez terminada la vista de la causa, el debate queda cerrado y el juicio en estado de dictarse resolución (art. 227 CPC).

Control de admisibilidad en la vista de la causa

Antes de la Ley N° 18.705 no existía norma específica sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación, pero la jurisprudencia aceptaba que el recurso de apelación podía ser declarado inadmisible tanto en la primera como en la segunda instancia. Más aún, hasta hace poco tiempo, la jurisprudencia aceptaba que la circunstancia de haber salvado las dos fases previas de admisibilidad ante el tribunal a quo y ante el tribunal ad quem no era obstáculo para que en la sentencia se le declarare inadmisible, pues se entendía que la doble declaración de admisibilidad no impedía que en definitiva, en la vista de la causa, se le declarare inadmisible, es decir, se aceptaba que las causales de inadmisión no advertidas oportunamente se convirtieran en causales de desestimación en el fallo del recurso.

Sobre el particular, es preciso advertir que a partir de la regulación del trámite de admisibilidad establecido por las reformas de las Leyes N°s. 18.705 y 18.882, queda de manifiesto que el examen de admisibilidad del recurso debe efectuarse necesariamente en un momento anterior al inicio de las alegaciones de fondo, al tratarse de un trámite previo a la vista. Por consiguiente, no parece oportuno debatir ni decidir sobre la admisibilidad del recurso una vez iniciado el conocimiento del fondo del mismo, puesto que este conocimiento presupone que se ha superado esa etapa precedente. En todo caso, debe reconocerse que la posibilidad de que las causas de inadmisibilidad puedan operar como causas de rechazo del recurso, hace en buena medida inútiles las dos fases de admisibilidad previas.

Por estas y otras razones la Corte Suprema ha modificado el criterio referido al comienzo, resolviendo que, una vez que la Corte de Apelaciones ha dictado la resolución autos en relación, queda desprovista de la facultad de inadmitir un recurso de apelación. Para concluir de este modo, el máximo tribunal parte de la base de que las resoluciones que se pronuncian sobre la admisibilidad de un recurso de apelación ordenando traer los autos en relación, revisten el carácter de sentencias interlocutorias por resolver acerca de un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior, como lo es la que decide la controversia planteada en el recurso, previo el desarrollo de los trámites relativos a la vista de la causa y que una vez firme produce el efecto de cosa juzgada, lo que impide que el mismo tribunal declare inadmisible un recurso pasando por sobre lo resuelto con anterioridad por la misma Corte, estimando admisible el recurso y ordenando traer los autos en relación (así, entre otras, C. Suprema, 28 de abril de 2011, rol N° 2121-2009).

Prescindiendo de la genuina naturaleza de dicha resolución, que en ocasiones ha sido calificada por la propia Corte Suprema como un simple decreto (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol N° 6870-2010; C. Suprema, 3 de octubre de 2011, rol N° 6870-2010) y aun cuando pueda compartirse la idea de la intangibilidad de ciertos pronunciamientos judiciales que no han sido impugnados por las partes, no resulta correcto afirmar que estas resoluciones generan efecto de cosa juzgada ya que la cosa juzgada es un atributo de la sentencias emanadas de los órganos jurisdiccionales que han entrado a resolver sobre el fondo del objeto del proceso, es decir, se requiere que la sentencia haya declarado en el juicio anterior un derecho de orden sustancial y no meramente procesal. Por consiguiente, los pronunciamientos de tipo procesal al no contener una decisión sobre el fondo del asunto no producen cosa juzgada. (Romero). La cuestión debiera vincularse más bien al desasimiento, consagrado en el art. 182 CPC y con la preclusión, entendida como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, instituciones ambas que apuntan a la estabilidad de los actos procesales incluidas las resoluciones del juez, verificados durante el desarrollo de la relación procesal y que si bien se relacionan con la cosa juzgada, difieren de la misma, presentando distinta naturaleza, desde que esta última está destinada a producir efectos fuera del proceso. (C. Suprema, 30 de junio de 2015, rol N° 981-2015).

En este sentido, la Corte Suprema lo tiene resuelto: "Que la cosa juzgada se concibe como un estado jurídico producto de la solución de un conflicto mediante la intervención de un tribunal y apunta al efecto que producen algunas resoluciones judiciales que han entrado a resolver sobre el fondo del objeto del proceso, en el sentido que lo decidido en éstas resulta inmutable y obligatorio, y tiene por finalidad que no vuelva a debatirse entre los interesados el asunto que ya ha sido objeto de una decisión". (C. Suprema, 23 de diciembre de 2011, rol N° 4181-2010).

Menos acertado aún es concluir que, en razón de ser una sentencia interlocutoria aquella resolución por medio de la cual la Corte de Apelaciones se pronuncia sobre la admisibilidad de un recurso de apelación, al producir cosa juzgada, no es posible por medio de un recurso de hecho declarar posteriormente la inadmisibilidad del mismo recurso, concurriendo los requisitos sobre identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir, contemplados en el artículo 177 CPC, sin menoscabar el principio de la autoridad de cosa juzgada inherente a la sentencia. (C. de Arica, 22 de junio de 2011, rol N° 157-2011). Es evidente que si contra la resolución que concedió el recurso se interpuso recurso de hecho, todo lo obrado con posterioridad —inclusive la resolución de la Corte que admitió el recurso— asume el carácter de condicional pues todo lo obrado queda entregado a lo que, en definitiva, se resuelva por la vía del recurso de hecho (art. 206 CPC).

Regla general sobre la forma en que las Cortes de Apelaciones conocen de la apelación. Excepción

Conforme al art. 68 COT, las Cortes de Apelaciones resolverán los asuntos en cuenta o previa vista de ellos, según corresponda. Sin embargo, esta norma no indica los criterios que permiten determinar si un asunto concreto se verá en cuenta o previa vista de la causa. Es el art. 199 CPC, el que conduce a afirmar que una u otra forma de conocimiento está en directa relación con la naturaleza de la resolución que se impugna. En efecto, establece el precepto que la regla general es que la apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se vea en cuenta. Esto significa que, en principio, la apelación de decretos, autos y sentencias interlocutorias se verá en cuenta, en tanto que la de las sentencias definitivas previa vista de la causa.

La solución parece coherente con la necesidad de agilizar la tramitación de los procesos, desde el momento en que la previa vista de la causa está sujeta a un conjunto de exigencias formales que la convierten en un trámite sometido a numerosas formalidades, lo que aconseja que quede reservado para los asuntos de mayor complejidad. Sin embargo, el conocimiento en cuenta prescinde de los alegatos de las partes, lo que podría considerarse atentatorio del derecho de defensa y, en último caso, del derecho de ser oído como integrante de la garantía del debido proceso. No obstante lo anterior, tratándose de una causa que, en principio, debe verse en cuenta, cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde la certificación de la recepción de los antecedentes, puede solicitar alegatos, en cuyo caso la Corte está en la obligación de ordenar traer los autos en relación (art. 199 inc. 2° CPC).

De este modo, se armonizan las garantías procesales de las partes con la necesidad de una justicia pronta, al tiempo que impone a los litigantes la responsabilidad de atender, efectivamente, a las tramitaciones. (Tavolari).

Es importante considerar que el abogado que hubiere solicitado alegatos y no concurriere a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el alegato, puede ser sancionado con multa por el Presidente de la sala, oyéndolo previamente. La sanción puede duplicarse en caso de reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario y, mientras no se certifique el pago, el sancionado no puede alegar ante la misma Corte (art. 223 inc. Final CPC).

Se ha resuelto que, establecido que una determinada apelación debe ser conocida y fallada por el tribunal de segunda instancia previa vista de la causa, si el tribunal procede a su conocimiento "en cuenta", se falta a un trámite esencial previsto en el art. 800 N° 4 CPC, configurándose un vicio de casación formal, conforme lo dispuesto en el art. 768 N° 9 del mismo Código. (C. Suprema, 20 de enero de 2009, rol N° 549-2008).

La situación inversa, esto es, que una apelación que debía ser conocida en cuenta, erróneamente se conozca y resuelva previa vista de la causa, no debiera llevar a la misma conclusión, toda vez que esta segunda forma de conocimiento, si bien resulta más embarazosa, es claramente más respetuosa de las garantías de defensa en juicio y, en todo caso, no se observaría en una hipótesis como la descrita, la concurrencia del perjuicio, consideración primordial básica, cuando se discurre sobre la ineficacia de los actos del proceso.

Una vez notificado el decreto que dicta el tribunal considerando la naturaleza de la resolución apelada que puede ser autos en relación o decreto que ordena dar cuenta, queda el asunto en estado de ser conocido y fallado por el tribunal de alzada.

Las denominadas "apelaciones incidentales" y su tramitación

Es posible encontrar en el CPC algunas disposiciones que prescriben que el recurso de apelación debe tramitarse en la forma establecida para los incidentes. Así, por ejemplo, las reglas contenidas en los arts. 550, 606, 614, 691 y 699 CPC, entre otras. Estas normas han inducido a sostener que dado que la apelación de la sentencia dictada en estos juicios debe tramitarse como en los incidentes y como en estos casos la apelación se conoce en cuenta, con la remisión se quiere decir que la apelación en estos supuestos, aún tratándose de una sentencia definitiva, debiera conocerse en cuenta y no mediante la vista de la causa.

No es ésta la interpretación correcta pues la explicación histórica es que el mandato del legislador en cuanto dispone que la tramitación de señaladas apelaciones 'se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes', estaba dado en un contexto legislativo en que la tramitación de la apelación de las sentencias definitivas estaba sometido a más trámites y con el propósito de no retardar la resolución de las apelaciones en aquellos juicios especiales en que se requería prontitud; por ejemplo, en los interdictos posesorios o en los juicios ejecutivos, buscó una fórmula en que, manteniendo la adecuada defensa de las partes y reflejadas en las formalidades de la vista de la causa, suprimió el largo período de renovación de la discusión representado por la denominada expresión de agravios y su contestación.

Habiéndose eliminado por la Ley N° 18.705 el trámite de expresión de agravios, en la actualidad todas aquellas normas que prescriben que en ciertos juicios la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes no tiene justificación práctica, pues, como se dijo, su único objetivo era establecer que en estos procedimientos, a diferencia del juicio ordinario de mayor cuantía, la apelación de la sentencia definitiva no debía cumplir con el referido trámite.

En consecuencia, debe concluirse que actualmente la apelación de la sentencia definitiva en todos estos juicios se rige por las normas generales del recurso de apelación, prevista en el artículo 186 y siguientes CPC y en consecuencia corresponde que se vean conforme a las reglas dadas para la vista de la causa. Así lo sostuvo la doctrina (Tapia Witting) y recientemente lo ha resuelto en el mismo sentido la Corte Suprema. (C. Suprema, 28 de julio de 2015, rol N° 32015-2014).

Con anterioridad, el máximo tribunal había resuelto que la apelación de la sentencia definitiva, no obstante que la ley disponga que se tramita de acuerdo a las normas dadas para los incidentes, debe ser resuelta previa vista de la causa. Sostuvo la Corte que "el hecho de que la ley disponga que el recurso de apelación de la sentencia definitiva se tramitará conforme a las reglas dadas para los incidentes no cambia su naturaleza jurídica convirtiéndola en tal sino que ella conserva la suya, con lo cual el fallo del recurso de apelación interpuesto en su contra debe ser siempre previa vista de la causa". (C. Suprema, 15 de enero de 1996, en Fallos del Mes, N° 446, p. 1923).

Notificaciones en segunda instancia

La regla general en materia de notificaciones en la segunda instancia es que las resoluciones se notifiquen por el estado diario (art. 221 CPC). Las excepciones son las siguientes:

a) La primera notificación que se practique en la instancia debe efectuarse en forma personal.
b) Las resoluciones que dispongan la comparecencia de las partes, como la que cita a absolver posiciones, deben ser notificadas por cédula, por aplicación de la norma del art. 48 CPC, que se ha entendido prevalece por sobre la norma que se analiza.
c) El tribunal puede ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley, cuando lo estime conveniente. Esta última parece ser la práctica general en las Cortes de Apelaciones.

Tramitación de los incidentes que pueden suscitarse en la segunda instancia

En segunda instancia es perfectamente posible que se susciten cuestiones accesorias que requieran especial pronunciamiento del tribunal. La ley altera la regulación general de estos incidentes, de la siguiente forma:

a) El tribunal puede resolver estas cuestiones de plano o someterlas a tramitación incidental, sin que la ley entregue criterios para adoptar una u otra resolución, razón por la cual, en principio, no puede haber infracción normativa en la decisión del tribunal sobre la forma en que resolverá el incidente (art. 220 CPC).

b) Si el tribunal opta por darle tramitación incidental, puede disponer que su conocimiento y decisión se adopte en cuenta o bien previa vista de la causa (art. 220 CPC).

c) Las resoluciones que recaigan en los incidentes no son susceptibles de recurso de apelación (art. 210 CPC). Por este motivo, se ajusta estrictamente a las normas procedimentales pertinentes la decisión de la Corte de Apelaciones que deniega un recurso de apelación intentado contra una resolución que se pronuncia sobre un incidente planteado ante el tribunal de segundo grado, decisión que no es susceptible de apelación. (C. Suprema, 9 de julio de 2010, rol N° 2468-2010).

Sin embargo, la resolución que declare la incompetencia del tribunal es apelable, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209 inc. 2° CPC).

Los Informes en Derecho

El informe en derecho es un documento en el que se consigna el estudio y la opinión de un experto en el área jurídica, sobre las cuestiones que se ventilan en el juicio. Su valor está directamente influenciado por el prestigio de su autor y la calidad de la opinión vertida. No son admisibles ni como prueba documental ni su autor puede ser considerado un perito, a menos que se trate de la prueba del derecho extranjero o la legislación histórica, que para el juez nacional son hechos necesitados de prueba. Tampoco es procedente que se requieran por el tribunal como medida para mejor resolver.

En principio, como no son un medio de prueba, no están sujetos a las restricciones probatorias de la segunda instancia y para la eficacia del mismo no se precisa la comparecencia de quien lo ha elaborado. En la práctica, tampoco se exige ajustarse al procedimiento previsto en el CPC para su agregación. Sin embargo, en alguna ocasión y, en mi concepto, con un exceso de formalismo, los tribunales han negado el carácter de informe en derecho a un informe presentado, en razón de no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 228 y 229 CPC, considerándolo simplemente como un documento privado emanado de un tercero, que no lo ratificó en juicio, rehusando su ponderación. (C. de Valparaíso, 11 de noviembre de 2011, rol N° 1612-2010. Cita online: CL/JUR/10139/2011; 55262).

El tribunal puede disponer, a petición de parte, informar en derecho, fijando un plazo al efecto que no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes (arts. 228 y 229 CPC).

Un ejemplar de cada informe en derecho, debidamente firmado, se entregará a cada uno de los ministros junto con el certificado del relator en el que conste la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito del informe y los hechos de la causa. Otra copia se debe agregar al proceso (art. 230 CPC, en relación con el art. 372 N° 6 COT).

Dado que no se trata de un medio de prueba, su falta de ponderación no importa una infracción de los requisitos propios de la sentencia de segunda instancia.

Término del recurso de apelación

El recurso de apelación puede extinguirse de diversas maneras, varias de las cuales implican dejar imprejuzgada la pretensión impugnativa. Estas últimas corresponden a lo que una tradicional doctrina ha venido calificando como mecanismos anormales o anómalos de terminación de los recursos, por oposición a lo que se conoce como forma normal de conclusión del recurso, cual es, el fallo del mismo.

Deben quedar a un lado aquellos mecanismos de terminación del proceso principal que producen, como lógica consecuencia, la extinción de los recursos pendientes, tales como el abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda o la celebración de un contrato de transacción. En todos estos supuestos, conocidos como formas anómalas indirectas de terminación de la apelación, el o los recursos pendientes decaen. En tales casos se suele argumentar que el recurso "ha perdido oportunidad", omitiéndose todo pronunciamiento en torno al fondo del mismo.

Decisión del recurso de apelación

Terminada la vista del recurso, la Corte deberá resolver sobre las cuestiones propuestas por las partes como objeto del recurso y podrá hacerlo en forma inmediata o dejar la causa en acuerdo.

La expresión acuerdo tiene un doble sentido. En ocasiones se la utiliza para designar las discusiones y deliberaciones que tienen los miembros del tribunal colegiado necesarias y conducentes a la adopción de una decisión (en este sentido se emplea en los arts. 81, 83, 85 y 86 COT). En otros casos, suele utilizarse para hacer referencia a la decisión misma que se adopta en el tribunal (como lo hacen los arts. 77 y 78 COT). La distinción entre acuerdo y decisión se puede advertir en la sentencia de la Corte Suprema, de 6 de octubre de 2009, rol N° 4390-2009 (Cons. 5°).

La jurisprudencia ha reconocido la diferencia entre la vista de la causa y el estado de acuerdo, pero destacando al mismo tiempo su estrecha vinculación. Ha dicho que la vista de la causa es la representación viva y documentada de todo el pleito; se produce ante los jueces con la intervención directa de las partes litigantes, las que tienen el derecho de concurrir a dicha vista y hacerse oír en ella, trámite con el que se da por cerrado el debate. En cambio, el estado de acuerdo únicamente tiene lugar entre los jueces que como tales presenciaron aquel trámite y que por la ley son llamados a decidir el asunto controvertido. Si bien constituyen dos momentos judiciales diversos, hay entre la vista y el acuerdo una conexión tan íntima y estrecha, que la primera es el antecedente esencial e indispensable del segundo, ya que sólo mediante la vista los jueces del proceso que concurrieron a ella se imponen en común y detalladamente de la cuestión debatida y quedan así habilitados para dictar sentencia con conocimiento pleno del asunto.

Así las cosas, no siempre que una causa se encuentra en acuerdo es posible afirmar que se haya tomado una decisión a su respecto sino que puede significar que se convino en hacer un estudio más acucioso de la misma. Por otro lado, es posible que uno o varios miembros del tribunal requieran estudiar con más detenimiento el asunto, en cuyo caso se suspende el debate y se señalará, para volver a la discusión y al acuerdo, un plazo que no exceda de treinta días, si varios ministros hicieran la petición y, de quince días, cuando la hiciere uno solo (art. 82 COT). En tal caso, se suele afirmar que la causa se encuentra "en estudio".

Los acuerdos ante los tribunales colegiados superiores se rigen por las disposiciones del art. 72 y siguientes COT y se entiende terminado el acuerdo cuando se obtenga mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda.

Adoptado el acuerdo, debe designarse mediante decreto debidamente notificado el ministro a cargo de la redacción, quien debe ceñirse estrictamente a lo aceptado por la mayoría y cuyo nombre se expresará al final del fallo.

Redactada la sentencia, se firma por todos los miembros del tribunal que hayan concurrido al acuerdo (art. 85 COT). La naturaleza de la sentencia pronunciada en segunda instancia está directamente vinculada a la de la resolución objeto de la apelación y debe ser notificada por el estado diario (art. 221 CPC).

Congruencia de la sentencia de segunda instancia

Del mismo modo que la sentencia de primera instancia, la de segunda ha de ser motivada, exhaustiva y congruente. Lo singular de la sentencia de segundo grado es que ésta debe pronunciarse dentro de los límites del efecto devolutivo y estar referida únicamente a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación y su eventual adhesión.

Como se verá a continuación, la exigencia de motivación viene impuesta únicamente a las sentencias revocatorias o modificatorias, no así a las que se limitan a confirmar la sentencia de primera instancia. La ausencia de motivación, para los casos en que ella es requerida legalmente, configura un vicio de casación formal (art. 768 N° 5 en relación con el art. 170 N° 4 CPC).

Por otro lado, el deber de exhaustividad reclama del tribunal de segundo grado un pronunciamiento sobre todos los aspectos que han sido objeto de debate o, como lo expresa el art. 170 N° 6 CPC, "Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio". En el caso de la sentencia de segunda instancia, el requisito hay que entenderlo referido a aquello que fue explícitamente planteado en el recurso de apelación.

La congruencia de la sentencia de segunda instancia supone la existencia de una correlación entre lo pedido en el recurso y lo resuelto por el tribunal. Una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido, se pronuncia sobre determinadas cuestiones al margen de lo solicitado en el recurso de apelación o su adhesión, o prescinde en absoluto de la causa de pedir o la altera en términos tales que su proceder no queda amparado por el principio de iura novit curia.

Tiene resuelto el máximo tribunal que "la competencia del tribunal de alzada quedó limitada a las pretensiones que se hicieron valer en la respectiva apelación, de suerte que si extiende su pronunciamiento a un punto que no ha sido objeto de dicho recurso, incurre en el vicio de ultra petita pues, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia en segunda instancia por medio de las peticiones concretas vertidas en la apelación o, como sucede en la especie, en sus respectivos escritos de apelación, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o alterando su causa de pedir". (C. Suprema, 22 de septiembre de 2003, rol N° 4117-2002).

No habría infracción al deber de congruencia, si el tribunal se limita a examinar la concurrencia de los presupuestos de las acciones o excepciones deducidas, aun cuando no hayan sido alegados expresamente: "Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del doble del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio es distinto en un contrato en que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia. En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa pedida. En lo que ahora interesa, la lesión enorme se basó en que los inmuebles se vendieron en menos de la mitad del justo precio, que el recurrente y actor estima, y los sentenciadores sin referirse a un punto extraño de lo que es el justo precio, desestimaron esa pretensión. No ha habido en consecuencia, como se ha dicho pronunciamiento alguno fuera del margen de la litis, lo que hace que el recurso deba desestimarse". (C. Suprema, 15 de junio de 2004, rol N° 2957-2003).

Tampoco habría infracción del deber de congruencia en los casos en que el tribunal de segunda instancia resuelve sobre la base de argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, incluso cuando opte por confirmar el fallo apelado en virtud de una fundamentación jurídica diferente de la contenida en el fallo.

a. Clases de sentencias de segunda instancia y sus requisitos

Las sentencias pronunciadas por un tribunal de segunda instancia pueden ser confirmatorias, modificatorias o revocatorias (art. 170 CPC).

1. Sentencia confirmatoria y sus requisitos

Tratándose de una sentencia confirmatoria, esto es, que ratifica o refrenda la decisión del tribunal a quo, no debe cumplir ningún requisito especial, bastando con explicitar la voluntad del tribunal en orden a confirmar la decisión apelada, expresar en letras la fecha y lugar en que se expida y la firma de los jueces que intervengan en el acuerdo y cuando después de acordada la decisión algún ministro se imposibilite para firmarla, deberá expresarse esta circunstancia (art. 169 CPC).

Como se puede apreciar, la exigencia impuesta a las partes de fundamentar el recurso de apelación, no tiene su correlato en el deber de los jueces de fundamentar sus decisiones de segundo grado cuando éstas son confirmatorias. En efecto, como se ha sostenido, si los litigantes deben manifestar su disconformidad con el fallo expresando agravios y fundamentándolos, parece razonable exigir que la sentencia de segunda instancia se haga cargo, por separado, de cada uno de dichos agravios, es decir, de las diversas cuestiones que han sido objeto del recurso. Si la apelación es instancia, existe una auténtica obligación en el fallo del tribunal de alzada de pronunciarse expresa y fundadamente sobre el tema debatido, introducido por el apelante al fijar el gravamen del recurso. (Hunter).

Si la decisión de la Corte es confirmar la sentencia de primer grado, pero ésta no reúne todos o algunos de los requisitos previstos en el art. 170 CPC, el tribunal de alzada deberá completarla (art. 170 inc. 2° CPC).

2. Sentencias revocatorias y modificatorias y sus requisitos

En principio, las sentencias de segunda instancia que modifican o revocan en su parte dispositiva las de primera instancia, deben reunir los requisitos del art. 170 CPC, esto es, contener una parte expositiva, otra considerativa y resolutiva.

No obstante, si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del art. 170 CPC, la de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte expositiva y basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera instancia (art. 170 inc. final CPC).

Es muy importante en una sentencia modificatoria o revocatoria el cumplimiento de la parte considerativa, es decir, aquella que consigna los motivos por los cuales el tribunal de alzada ha decidido de un modo diferente a lo que resolvió el tribunal a quo. Es admisible que algunas de las motivaciones dadas por el tribunal de primera instancia subsistan en la medida que no entren en contradicción con los fundamentos explicitados por la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, como la sentencia de primera instancia no desaparece jurídicamente, aun cuando sea revocada, ésta forma un solo todo con la sentencia de segunda instancia, de modo que si la Corte mantiene o conserva fundamentos del fallo de primer grado que entran en contraposición con los expresados por la Corte, el fallo de segunda instancia adolece de un vicio de casación formal ya que la existencia de considerandos contradictorios implica que éstos se anulan entre sí, privando de consideraciones de hecho y derecho al fallo (arts. 768 N° 5 y 170 N° 4 CPC).

En este sentido, reiteradamente se ha resuelto que la contradicción que se advierte entre dos considerandos, por el antagonismo de estos, determina que se anulen entre sí y dejan al fallo recurrido sin los fundamentos de hecho y de derecho que requiere la ley, lo que conduce a afirmar que en el pronunciamiento del fallo de que se trata, no se ha cumplido la exigencia del número 4° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la que, como se ha dicho por este tribunal, tiende a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio. (C. Suprema, 24 de julio de 2006, rol N° 2081-2004).

3. Las llamadas sentencias "confirmatorias con declaración"

Con frecuencia, el tribunal de apelación, compartiendo los fundamentos y la decisión del juez a quo, introduce alguna alteración o complementación en la parte resolutiva del fallo apelado. Es muy usual cuando se trata de sentencias condenatorias a pagar una suma de dinero, que el tribunal de alzada, compartiendo el fundamento y la decisión de condena, estime conveniente aumentar o disminuir el monto de la condena. Así, en un juicio indemnizatorio en que se hizo lugar a la demanda, condenando a la parte demandada al pago de una indemnización X, el tribunal ad quem, compartiendo la decisión, podría estar por aumentar el quantum indemnizatorio. En tal caso, la práctica ha impuesto que en el fallo del recurso se exprese que "se confirma la sentencia apelada, con declaración de que la indemnización se aumenta a 2X". La explicación de este proceder probablemente obedece a que el tribunal superior comparte la decisión del a quo (por eso la confirma), pero difiere en torno a aspectos secundarios, que justifican que haga una declaración asociada a la decisión de confirmar.

En mi opinión, se trata de una práctica errónea e inconveniente. Es errónea porque el art. 170 CPC es suficientemente comprensivo para abarcar adecuadamente todos los supuestos de actuación del tribunal superior, conociendo de un recurso de apelación. En efecto, la primera parte de la disposición habla de las sentencias de segunda instancia que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, en tanto que la parte final del mismo precepto se refiere a las confirmatorias. De modo que la hipótesis que se plantea calza sin problemas en la definición de sentencia modificatoria, por lo que no se observa la necesidad de crear una categoría distinta de las mencionadas. En síntesis, la denominada sentencia "confirmatoria con declaración" no es una cuarta categoría sino que es una sentencia modificatoria.

Mayor gravedad reviste la circunstancia de que la antedicha denominación induce a errores sobre los requisitos que debe reunir pues la expresión "confirmar" induce a entender que basta que cumpla con los requisitos propios de una sentencia confirmatoria, en circunstancias que, por tratarse de una sentencia modificatoria —como se ha visto— debe reunir los requisitos del art. 170 CPC. La problemática planteada no es sólo teórica —que de por sí justificaría su tratamiento— sino que tiene implicancias prácticas importantes. En efecto, no es infrecuente que las Cortes de Apelaciones "confirmen con declaración", es decir, modifiquen sentencias de primera instancia, asumiendo equivocadamente que, como se trata de sentencias confirmatorias, no precisan de fundamentación. En estos casos, en más de una ocasión, la Corte Suprema ha debido poner las cosas en su debido lugar. Así, respecto de una sentencia de segunda instancia que se limitó a confirmar el fallo de primera instancia con declaración que eleva el monto de la pensión alimenticia, sin expresar los fundamentos para realizar tal modificación, la Corte Suprema ha resuelto que dicho fallo omite el requisito previsto en el art. 170 N° 4 CPC puesto que al modificar el monto antes determinado, debe hacer un análisis y ponderación diversa para llegar a concluir como lo hizo, debido a que los mismos antecedentes que sirvieron de base al tribunal de primer grado para determinar una suma no pueden ser útiles para modificar lo decidido sin realizar un razonamiento distinto que ha de contenerse en el fallo que se revisa. (C. Suprema, 27 de mayo de 2004, rol N° 1987-2003). El mismo predicamento ha observado el máximo tribunal respecto de una sentencia en la que se confirma el fallo de primera instancia con declaración que rebaja el monto de la pensión alimenticia y determina otra oportunidad desde la que se debe la misma, sin expresar los fundamentos para realizar tal modificación. (C. Suprema, 27 de abril de 2004, rol N° 2730-2003).

Formas anormales de terminación del recurso de apelación

Fuera del caso recién examinado, hay otros medios para la terminación del recurso de apelación que, a diferencia de la sentencia, implican dejar imprejuzgada la pretensión impugnatoria. Son la inadmisibilidad y el desistimiento del recurso.

Que el tribunal ad quem puede poner término a la apelación a través de las siguientes formas anómalas directas: Por la inadmisibilidad del recurso, que declara en cuenta la Sala tramitadora de acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil...; por el desistimiento propiamente tal, que tiene lugar por la dejación que el apelante hace de su recurso. (C. Suprema, 3 de julio de 2002, rol N° 4518-2001).

a. Declaración de inadmisibilidad del recurso. Referencia

Como se señaló, el recurso de apelación está sujeto a una doble fase de admisibilidad a cargo del tribunal a quo y del tribunal ad quem. El incumplimiento de los requisitos y presupuestos del recurso de apelación conduce a la declaración de inadmisibilidad del mismo. Los requisitos y presupuestos fueron objeto de estudio en los correspondientes apartados, de modo que ahora corresponde simplemente efectuar la referencia a los casos que autorizan la declaración de inadmisibilidad.

La declaración de inadmisibilidad puede estar fundada:

1. En haber sido deducido el recurso en forma extemporánea.
2. En haber sido interpuesto el recurso respecto de resolución inapelable.
3. Por carecer el escrito en que interpone el recurso de fundamentos.
4. Por no contener peticiones concretas dicho escrito.

b. Desistimiento del recurso de apelación

La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil conduce a la configuración de los recursos procesales como instrumentos cuya articulación es una facultad atribuida a las partes. Esta autonomía de la voluntad se traduce en la posibilidad de renunciar a la interposición de recursos y en la facultad de impugnar en forma parcial una resolución, aceptando sus puntos no cuestionados. En concreto, relacionado con este motivo específico de extinción del recurso, una vez entablado el recurso, esta concepción permite concluir que el interesado puede manifestar su voluntad de no perseverar en el ejercicio del recurso a través del desistimiento.

El desistimiento de un recurso es un acto procesal del recurrente (sea éste el demandante o no) por el que manifiesta su voluntad de no perseverar en el recurso por él interpuesto y pide que se ponga fin al mismo, con lo que se produce el efecto de que queda firme la resolución impugnada, y, por tanto, si se desiste de un recurso contra sentencia, no podrá iniciarse un proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. (Montero).

El desistimiento no está sujeto a ninguna formalidad especial, pero debe ser formulado en términos explícitos e inequívocos de modo que no quepa duda sobre la voluntad de no perseverar en la impugnación. El mandatario judicial no requiere facultad especial para desistirse de un recurso.

En cuanto a la materia sobre que versa el desistimiento, si la decisión de interponer el recurso obedece exclusivamente a la voluntad del recurrente, nada puede oponerse a que la parte pueda desistir del recurso interpuesto, aun cuando se trate de procesos no dispositivos, esto es, aquellos que versan sobre materias no sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes.

Tampoco se observa impedimento para que, si la decisión contiene varios pronunciamientos, el recurrente desista en forma parcial su impugnación respecto de alguno o algunos de esos pronunciamientos.

No existe una oportunidad preclusiva para formular desistimiento del recurso, entendiéndose que puede efectuarla tanto ante el tribunal de primera como de segunda instancia, según el estado de tramitación del recurso y siempre que no haya recaído sentencia en la apelación.

1. Tramitación

Si bien en el Código hay algunas referencias al desistimiento del recurso (arts. 217 incs. 2° y 3° y 768 N° 8 CPC), no se contempla un régimen específico para su tramitación. En todo caso, debe quedar excluida la aplicación de las reglas sobre el desistimiento de la demanda que enseñan que el desistimiento debe resolverse incidentalmente, confiriéndose traslado de la solicitud a la contraparte, ya que el apelado ningún interés puede invocar para proseguir la tramitación del recurso, desde que el tribunal superior se encuentra impedido de empeorar la situación del apelante a consecuencia exclusiva de su recurso (prohibición de la reformatio in peius).
Por consiguiente, el escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal respectivo.

2. Efectos

El desistimiento equivale a expresar conformidad con el contenido de la resolución impugnada, lo que provoca el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia impugnada por el recurso devendrá en firme. El desistimiento es una actuación autónoma e independiente de la postura que adopten otros eventuales recurrentes, de modo que sólo incide en el recurso específico y respecto del recurrente que ha manifestado su voluntad.

Por consiguiente, no afecta las otras impugnaciones que el propio recurrente haya podido articular respecto de la misma sentencia y, para el evento de existir varias apelaciones pendientes respecto de una misma resolución, el desistimiento sólo afecta a aquel apelante que abandonó su pretensión impugnatoria.

De ahí entonces que los efectos del desistimiento no se extienden a los demás recurrentes o adherentes al recurso y la sentencia recurrida deviene en firme sólo si se produce el desistimiento total de los recurrentes.

El desistimiento implica la extinción del recurso, lo que impide que pueda llegar a pronunciarse sentencia a su respecto. El legislador ha previsto esta posibilidad instituyendo como causal de casación formal, la circunstancia de dictarse el fallo en circunstancias que el recurso de apelación deducido contra la sentencia sobre la que ese fallo se pronuncia, ha sido previamente declarado desistido por resolución firme (art. 768 N° 8 CPC).

La causal se concibe para los casos en que el pleito ha sido fallado por una sentencia de primera instancia que es objeto de un recurso de apelación por la parte agraviada y, no obstante haberse tenido esa apelación por desistida en virtud de una resolución no susceptible de recursos, la Corte de Apelaciones se pronuncia igualmente sobre ella. Ese es el sentido del adverbio legalmente de que se sirve el precepto transcrito en el párrafo precedente, esto es, que la providencia que declaró el desistimiento no puede ser impugnada y ha puesto definitivamente término a la apelación. (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol N° 1558-2008).

c. Las derogadas formas de terminación del recurso y la vigencia temporal de la Ley N° 20.886

La Ley N° 20.886 suprimió las cargas procesales de consignar dinero para las fotocopias que debían confeccionarse cuando la apelación se concedía en el solo efecto no suspensivo y la carga de comparecer ante el tribunal de segunda instancia, con lo que desapareció también la sanción procesal con que la ley conminaba el incumplimiento de estas cargas, denominada deserción del recurso, que implicaba la extinción anormal del mismo. Adicionalmente, como buena parte de la regulación de los recursos de casación está regida por las reglas de la apelación, también desaparecen las mencionadas cargas y su sanción para esta clase de recursos. Más aún, la casación tenía una causal propia de deserción como lo era la falta de franqueo del expediente, que también dejó de tener vigencia, así como su sanción correlativa.

Debe acotarse que ninguna de las cargas procesales mencionadas tenía genuina justificación y su única utilidad era servir de verdadera trampa para los litigantes y ayudar de este modo a descongestionar el sistema recursivo. Carecía de toda justificación que fueran los propios litigantes quienes debían contribuir a sufragar los costos de la obtención de fotocopias por parte de los tribunales, con la agravante de que si así no lo hacían dentro de un plazo perentorio se produzca el término del recurso de apelación y por tanto la sentencia impugnada quede firme. Otro tanto cabe decir de la injustificada carga procesal de comparecer ante el tribunal superior o la carga de costear el franqueo, esto es, el pago del importe que significaba la remisión del expediente de un tribunal a otro. La reforma también significó la supresión de la denominada prescripción de los recursos de apelación y casación, que era un modo anormal de terminar el recurso, que operaba cuando las partes dejaban transcurrir cierto lapso sin hacer gestión alguna tendiente a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de ser resuelto por el tribunal superior.

La supresión de estas formas anómalas de terminación del recurso estaba pues completamente justificada. Sin embargo, el problema se presenta con la vigencia temporal de estas reformas pues, de acuerdo a la disposición transitoria segunda, esta ley sólo se aplica a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia y las causas se entienden iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o medida prejudicial, según corresponda.

Esto significa que todas aquellas causas iniciadas antes la vigencia de la ley quedan gobernadas por las disposiciones de la antigua normativa por lo que los apelantes y recurrentes de casación seguirán sujetos a las cargas procesales suprimidas con la reforma, en tanto que para las que comenzaron después de la entrada en vigor de la ley, tales cargas ya no rigen.

Sin embargo, la Corte Suprema fallos recientes y procediendo de oficio, ha entendido la disposición transitoria en un sentido diverso al explicado, resolviendo que "...el sentido y alcance de esta disposición transitoria es limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material constituido por el expediente físico que ahora pasó a ser electrónico", agregando que este fue el único objeto que tuvo la norma segunda transitoria antes citada. (C. Suprema, 13 de agosto de 2018, rol N° 34593-2017, 3ª Sala. En similar sentido, C. Suprema, 9 de agosto de 2018, rol N° 8919-2018, 3ª Sala).

Sobre la base de este fundamento, el tribunal concluye que la carga procesal de hacerse parte en segunda instancia que establecía el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la reforma, no rige a partir de la vigencia de la ley para ninguna clase de procesos, cualquiera sea la fecha de su iniciación.

Para concluir del modo que lo hace, el máximo tribunal parte de la premisa de que las leyes procesales, a falta de regla expresa, rigen in actum por así disponerlo expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. No comparto esta interpretación pues presenta el grave inconveniente de que, en este caso, precisamente existe norma expresa —el referido artículo 2 transitorio— que desplaza la regla general y que no hace ninguna clase de distinción entre lo referido a la formación de la materialidad del proceso y las restantes normas procesales contenidas en la Ley N° 20.886.

Por el contrario, me parece más ajustado a derecho el criterio sostenido por la primera sala del máximo tribunal, que tiene resuelto que la supresión de la carga de comparecer en segunda instancia y la sanción de deserción del recurso por la incomparecencia del apelante, sólo resulta aplicable a las causas iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, por lo que los sentenciadores hacían correcta aplicación de la normativa atinente al caso al declarar desierto un recurso de apelación que incide en una causa iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.886, y en la que el recurrente debió cumplir con la carga procesal de hacerse parte ante el tribunal superior dentro del plazo legal. (C. Suprema, 10 de julio de 2018, rol N° 8469-2018, 1ª Sala. En similar sentido, C. Suprema, 24 de mayo de 2018, rol N° 5402-2018, 1ª Sala).

Resulta necesario que nuestra Corte Suprema unifique su criterio interpretativo respecto de una materia tan delicada como la anterior y en la que la incertidumbre jurisprudencial puede terminar comprometiendo gravemente el derecho a la tutela judicial de los recurrentes.

Especialidades del recurso de apelación en el procedimiento sumario y en el de menor cuantía

Para finalizar el estudio del recurso de apelación, revisaremos las variaciones producidas en el procedimiento sumario y en el de menor cuantía.

Apelación en el procedimiento sumario

La ordenación normativa del procedimiento previsto para el recurso de apelación de las resoluciones dictadas en el procedimiento sumario aparece regulada, con carácter específico para dicho juicio, en los arts. 691 y 692 CPC, sin perjuicio de resultar aplicables las disposiciones generales reguladoras aplicables al recurso de apelación, en la medida que no aparezcan modificadas por estas dos disposiciones.

a) Efectos del recurso de apelación. El art. 691 CPC establece dos reglas sobre la concesión del recurso de apelación: Una regla específica aplicable a la sentencia definitiva y, la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba continuar con arreglo al procedimiento sumario, que enseña que estas decisiones son apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados.

Una regla general, aplicable a todas las otras resoluciones dictadas en esta clase de procedimiento, incluida la que acceda provisionalmente a la demanda, caso en el cual serán apelables en el solo efecto devolutivo.

La regla específica plantea una posible antinomia con lo dispuesto en el art. 194 CPC, que establece, entre otros supuestos, que la apelación interpuesta en contra de las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios sumarios debe concederse en el solo efecto devolutivo. Una jurisprudencia bastante uniforme ha entendido que esta última regla presenta el carácter de general y tiene excepciones en diferentes disposiciones legales entre las cuales se encuentra el art. 691 CPC, que reglamenta el recurso de apelación en el juicio sumario, donde se señala que serán apelables en ambos efectos la sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al procedimiento sumario. Tratándose de la apelación de la sentencia definitiva recaída en un procedimiento sumario, pese a haberse dictado en contra del demandado, debe ser concedida en ambos efectos, precisamente por el carácter excepcional de la norma del art. 691 CPC que prima por sobre la del art. 194 N° 1 CPC. (C. de Antofagasta, 9 de agosto de 1993, en Rev. Der. y Jur., T. 90, secc. 2ª, p. 117).

Así, se ha resuelto que "...para determinar cuál es la norma aplicable en la especie: el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra dentro del Libro I de Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento; o el artículo 691 que se encuentra dentro del Libro III sobre Juicios Especiales; debe darse aplicación al principio de especialidad, y en su virtud, resulta como norma específica y más adecuada a la situación en controversia, aquella que se encuentra regulando de manera especial el procedimiento sumario, que es justamente el tramitado en autos, esto es, el artículo 691 del Código ya citado". (C. de Temuco, 24 de julio de 2015, rol N° 651-2015).

En mi concepto, el tema se presenta como discutible y hay buenas razones para concluir —existiendo una radical contraposición entre los arts. 194 N° 1 y el 691 CPC—, que no es posible encontrar una interpretación armónica de ambos preceptos. En efecto, el art. 691 CPC se refiere, en general, a la sentencia definitiva recaída en el juicio sumario, en tanto que el art. 194 N° 1 CPC habla de las resoluciones dictadas contra el demandado en esta clase de procesos. Luego, debe ensayarse una interpretación que evite la inaplicación absoluta del art. 194 N° 1 CPC frente al art. 691 CPC. Podría argumentarse que la regla general es que la apelación en contra de la sentencia definitiva recaída en el procedimiento sumario ha de concederse en ambos efectos (art. 691 CPC), sin embargo, cuando esa sentencia se dicta "contra el demandado" ha de concederse en el sólo efecto devolutivo por tratarse de una situación específica prevista en el art. 194 N° 1 CPC. Luego, el art. 691 CPC recibe aplicación cuando se apela en contra de la sentencia definitiva favorable al demandado y contra la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba continuar con arreglo al procedimiento sumario. En cambio, prevalece el art. 194 N° 1 CPC cuando se trata de resoluciones dictadas "contra el demandado". Por consiguiente, habiéndose interpuesto apelación en contra de la sentencia definitiva por el demandado en un juicio sumario, el recurso debe ser concedido sólo en el efecto devolutivo. (C. de Santiago, 15 de julio de 2009. Cita Online: CL/JUR/8614/2009).

En suma, puede concluirse que, en el procedimiento sumario, la apelación de decretos, autos y sentencias interlocutorias así como de la sentencia definitiva desfavorable al demandado debe ser concedida en el sólo efecto devolutivo. La apelación se concederá en ambos efectos cuando se impugna una sentencia definitiva desfavorable al demandante y cuando se apela de la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba continuar con arreglo al procedimiento sumario. La ventaja de esta forma de comprensión de ambos preceptos es que evita la radical inaplicación del art. 194 N° 1 CPC, sometido por la vigencia del art. 691 CPC.

Hay que considerar que si concedida la apelación en ambos efectos hayan de eludirse sus resultados, cuestión que deberá acreditarse en el proceso, la apelación deberá concederse sólo en el efecto devolutivo.

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el art. 691 inc. 3° CPC, la tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes. Ya hemos tratado lo relativo a las denominadas "apelaciones incidentales" y se ha explicado que se trata de un resabio de la antigua regulación y que hoy debe entenderse que la apelación será conocida de conformidad a las reglas generales.

c) Facultades del tribunal de alzada. Haciendo excepción a la regla de que no son objeto de la apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por las partes, la disposición del art. 692 CPC permite al tribunal de alzada resolver cuestiones que hayan resultado imprejuzgadas en la primera instancia, es decir, sobre las cuales no hubo pronunciamiento del tribunal.

Así, el art. 692 CPC señala que podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado. Se trata de una norma similar a la prevista en el art. 208 CPC, pero que presenta dos importantes notas diferenciadoras.

En primer lugar, se precisa petición de parte, lo que supone que los jueces no pueden proceder de oficio, como sí lo pueden hacer aplicando la norma del art. 208 CPC y, además, la disposición no limita a la sola incompatibilidad los motivos que tuvo el tribunal de primer grado para omitir su decisión.

Debe recordarse a este respecto que el art. 170 N° 6 CPC autoriza al tribunal de primer grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, siempre que sean incompatibles con las aceptadas. Fuera de este específico supuesto, la omisión de una cuestión oportunamente debatida en juicio es constitutiva del vicio de casación formal previsto en el art. 768 N° 5 en relación con el art. 170 N° 6 CPC.

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es perfectamente posible que la Corte no haga uso de este mecanismo que, por otro lado, importa resolver el fondo del asunto en única instancia. (C. de San Miguel, 30 de marzo de 2010, rol N° 253-2009).

La ley, en todo caso, exige que respecto de la cuestión sobre la que se pronuncia la Corte se haya debatido, razón por la cual si una excepción opuesta oportunamente por el demandado no fue admitida a tramitación por el tribunal a quo, la Corte de Apelaciones carece de competencia para pronunciarse sobre ella, pues no puede estimarse como una cuestión que haya sido debatida en primera instancia. (C. Suprema, 10 de mayo de 2004, rol N° 2529-2003).

Apelación en los juicios de menor cuantía

a) Regla general de la apelación diferida. Probablemente con el propósito de que la interposición de recurso no entorpezca la marcha del proceso, el art. 698 N° 7ª CPC establece como regla general la concesión diferida del recurso de apelación, es decir, que deducido el recurso, el tribunal no lo concede de inmediato sino que se limita a tenerlo por interpuesto para después de la sentencia que ponga término al juicio.

En tal caso, el apelante deberá reproducirlo, esto es, reiterar dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y, sólo en virtud de esta reiteración, recién lo concederá el tribunal. Por consiguiente, al no haberse efectuado dicha reiteración, el recurso de apelación interpuesto no puede estimarse concedido. (C. de Concepción, 12 de diciembre de 2008. Cita online: CL/JUR/4312/2008).

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el art. 699 CPC, la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes, locución que como ha sido explicado carece actualmente de significado concreto y debe entenderse que la apelación será conocida de conformidad a las reglas generales.

La vista de la causa deberá hacerse conjuntamente con aquellas apelaciones concedidas en el carácter de diferidas, debiendo las Cortes de Apelaciones destinar, por lo menos, un día de cada semana para su vista preferente (art. 701 CPC), limitándose la duración de los alegatos que no podrán exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble.

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